Переходное правотворчество: кто и как создает законы для нового времени

Лекция Екатерины Шульман (политолога, специалиста по законотворчеству) для беларусских правозащитников

«Ваша аудитория такова, что ей столь же сообщаешь, сколь и учишься у неё».
Е. Шульман

Мы говорим о переходном правосудии и нормотворчестве: о той ситуации, когда меняется политический режим и выясняется, что прежние правовые нормы не могут реализоваться, потому что они поддерживали прежний порядок, который показал себя как несправедливый и неэффективный. В политической истории человечества такое время от времени случается. Кто и как создает законы для новой эпохи?

Карл Лёвенштейн – автор Конституции Германии

Зададимся вопросом: можно ли написать такую конституцию, которую будущему автократу будет сложно поломать? Можно ли создать такой конституционный механизм, который будет сложнее и дольше подвергнуть авторитарной трансформации?

 К этому вопросу имеет непосредственное отношение немецкий юрист, правовед, правовой философ Карл Лёвенштейн, которого называют отцом конституции ФРГ. Он был из еврейской семьи, работал адвокатом и преподавателем. В 1933 году, как только нацистская партия пришла к власти, ему пришлось уехать их Германии. В Америке он преподавал в Йельском университете политические науки. В 1942 эгидой Американской ассоциации юристов и при поддержке американского Министерства юстиции под председательством К. Лёвенштейна была создана группа из представителей германской донацистской правовой науки. Она была занята конституционным нормотворчеством, писала проекты законодательства будущей Германии.

В 1945 Лёвенштейн возвращается в Германию, становится консультантом союзного военного правительства оккупированных территорий и начинает заниматься реформированием немецкой правовой структуры. По его инициативе развивается та часть Нюрнбергского процесса, которая называется «Делом судей». Он один из трех немцев, которые работали  в юридическом отделе при ВС США. Его называют также отцом денацификации. Юридическая, философская база и многие организационные элементы этого процесса — это его заслуга.

Но еще более долговечным является его вклад в современное функционирование немецкой демократии – новая немецкая конституция. Ее основы он изложил в своих статьях, которые написал в Америке еще в 1937 году. Там он выдвигает концепцию «воинствующей демократии», способной себя защитить. Он поставил перед собой вопрос: как предотвратить разрушение демократии демократическим же путем.  

 Конституционный механизм разделения власти

 Хотя невозможно монополизировать власть демократическим путем. Суть демократических институтов — это распределение власти. Можно начать свой поход к монополизации власти, используя в качестве первых шагов демократические процедуры и демократические институты. Абсолютное большинство автократов делают ровно это: они залезают на первую или вторую ступеньку демократической лестницы, а потом уже достают кувалду и начинают разрушать те ступени, по которым они сами поднялись, чтобы больше никто туда не залез.  И Лёвенштейн задумался над тем, как сделать так, чтобы этого не произошло. Он писал, что ни одна страна не застрахована от фашизма как глобального движения.

 Краеугольный камень того механизма, который Лёвенештейн вписал в Конституцию Германии, это независимый верховный (Конституционный) суд, который может рассматривать не только соответствие любого нормативного акта Конституции, но и запрещать функционирование партий. Второй элемент — это последовательная и глубокая федерализация, то есть распределение полномочий сверху вниз, наделение земель обширной властью. Эта система похожа на систему отсеков на подводной лодке: если один затопит, другие останутся, если все затопит, то один останется и, так сказать, капитанская рубка защищена лучше всего.  То есть политико-правовая идея состоит в том, чтобы вся власть не хранилась в одном месте, чтобы она была распределена.  Немецкий способ состоит в распределении даже не столько между ветвями власти на высшем уровне, сколько в ее распределении сверху вниз.

Электоральное законодательство должно быть написано таким образом, чтобы оно препятствовало образованию устойчивого парламентского большинства. Избирательное законодательство должно поощрять коалиционность. Тут должен быть какой-то предел, например, 15 партий в парламенте и в каждой фракции по три человека — это не функционально. Но одна фракция с конституционным большинством — это вообще должно быть запрещено. Простое большинство – 50 плюс один голос — это опасно; это значит, что одна партия может принимать решение без оглядки на остальных.  Но 2/3 — это недопустимо. 

«Железный закон олигархии»

Мы, если мы считаем себя хранителями этих демократических механизмов, боремся с некоей наползающей на нас силой, которая почти сила физическая. В политологии это называется «железный закон олигархии». Его автор, тоже немец, — Роберт Михельс. Этот закон состоит в том, что власть имеет свойство концентрироваться в руках немногих. Это почти физический закон: как ртуть сливается воедино, власть стремится к монополизации.

Но одновременно с этим естественным законом автократии есть такой же естественный закон демократии: люди стремятся к политическому участию, люди хотят принимать участие в принятии решений, которые касаются их жизни, они не будут долго довольны, если им указывают, как жить, а их совершенно не спрашивают.  Поэтому даже автократии хотя бы изображают общение с народом – в формате «народного единства» и «отца народов», национального лидера.  Это то, что Аристотель называл демагогией, а мы сейчас называем популизмом.

Некоторые политологи говорят об автократии как о естественном политическом порядке.  Демократия же требует усилий. Как требует усилий цивилизация. И если представить себе демократию как трёхмерную модель – распределение власти сверху вниз и по плоскостям, – то она и не дает этому мешку с властью, как луже ртути, сползтись в одном месте.

 Локальный уровень – базовый, местное самоуправление. Всё остальное над ним настраивается. Это распределение сверху вниз.  Распределение по плоскости — это распределение между ветвями власти, плюс вынесенный отдельно орган – Конституционный суд.

 Неправовые законы: «формула Радбруха»

Ещё один элемент немецкого опыта – это «формула Радбруха», которая легла в основу Нюрнбергского процесса с юридической точки зрения. Правовая проблема, перед которой встали его организаторы, состояла в том, что люди, которых судили, говорили: «А мы выполняли закон. Я судья, я судил по закону. Я полицейский, я по закону тащил в кутузку. Я гестаповец, я пытал, у нас была такая инструкция».

 Идея Густава Радбруха состоит в том, что закон, противоречащий естественному праву, не может быть справедливым и обязательным к исполнению.

А какой закон противоречит естественному праву?

Концепция естественного права и соперничающая с ней концепции позитивизма по-разному смотрят на происхождение закона. Концепция естественного права имеет религиозное происхождение. Если мы верим, что есть некие права, присущие человеку от рождения и неотъемлемые, то мы не можем рационально ответить на вопрос, откуда они взялись.  Раньше легко было объяснить, откуда взялись незыблемые законы: на горе Синай Господь их дал Моисею; Хаммурапи пообщался со своим Богом, тот ему рассказал законы 12-ти таблиц; от первоначальных отцов Рима законы дошли до нас… Если у нас нет сверхъестественного источника права, то этим источником становится наше понимание того, как вообще люди устроены. Именно эта идея заложена во Всеобщую декларацию прав человека.

Позитивизм, напротив, говорит нам что право – это предмет договорённости. Поклонники государственного, национального суверенитета (они с точки зрения правовой философии позитивисты) апеллируют тем, что якобы «у нас такая суверенная демократия, у нас такой порядок, наш народ с этим согласен. Не навязывайте нам чуждые стандарты и ценности. Ваши естественные законы никакие не естественные, они просто ваши. А у нас другие».

Обе эти концепции укоренены в наших социальных практиках, и ни одна другую не победит, ни тот, ни другой идеал не реализуем: ни идеал естественного права для всех, ни идеал суверенитета, не знающего ограничения.  Весь вопрос в балансе.

Возвращаясь к теории Радбруха, как он отвечает на вопрос, какой закон настолько несправедлив, что не может быть законом, что он является неправом? – «Содержание закона несправедливо и нецелесообразно, если законодатель сознательно отрицает принцип равенства, в котором заключается суть справедливости».  Иными словами, смысл формулы Радбруха в следующем: если закон носит дискриминационный характер, то есть априори выделяет некую группу, которую поражает в правах, — это не право, антиправо. Такой закон не может существовать и не должен соблюдаться.

Следовательно, его соблюдение и вынесение приговоров на его основе не является оправданием. Итого: антитеза праву – это дискриминация. Выделение категорий лишенцев, врагов народа, представителей чего-то «нетрадиционного», иностранных агентов, людей придерживающихся определённых взглядов, христиан, евреев и др. — это антиправо. И на этом основании можно производить судебную люстрацию или люстрации права.  Это принцип очень общего характера, и в каждом конкретном случае он может дать некий ориентир.  

Проработка прошлого 

Проблема конституционного строительства, создания Конституции на руинах старого порядка вставала перед разными народами. В этом плане я рекомендую книгу Евгении Лёзиной «Проработка прошлого», которая посвящена опыту, положительному и отрицательному, разных стран, прошедших через этот процесс: Германии, стран Восточной Европы, России, Украины. Там описывается и опыт люстрации, и опыт того, что произошло, или того, что началось и было прервано, или того, что пытались сделать и не удалось (что не менее важно, чем удалось, это тоже ценный опыт). Таким образом, описывается опыт тех стран, которые обнаружили себя наследниками преступных режимов, которые производили массовое беззаконие, массовую несправедливость, массовое государственное насилие.  

Она пишет, что термин «политические репрессии» не вполне правилен и уводит массовое сознание не в ту сторону. Это государственный террор. Репрессия — это подавление чего-нибудь; террор направлен на установление и удержание власти путём устрашения и насилия.

Что важно при демократизации общества?

В политологии существует понятие «демократизация второго шанса» (термин Сэмюэля Хантингтона). Когда наступает второй шанс, он часто бывает успешнее первого, если в этом участвуют люди, которые помнят, что такое выборы, суд, право.  Важно не терять исторического времени даром.  

В общем, неплохо, если в конституционном строительстве на новом этапе есть какая-то преемственность с предыдущими формами. Потому что нехорошо создавать в обществе ситуацию аномии (отсутствия норм).  Транзитные, переходные периоды довольно опасны. Временные правительства неустойчивы, но они бывают необходимы, если нужно принять устанавливающие правовые акты, а потом быстро провести выборы. Как правило, проводить выборы по прежним законодательным нормам обычно невозможно. Если мы дошли до такой стадии, когда электоральный механизм попорчен основательно, то новые выборы дадут тот же самый результат или какая-нибудь переименовавшаяся партия тоже получит то большинство, которого не должно быть ни у кого. Чтобы этого не произошло, электоральное законодательство нужно переписывать.

Что касается конституционного строительства, не столько важно содержание Конституции, сколько процедура её принятия и рецепции.  Нельзя «сбросить с вертолёта» очень хорошо написанную идеальную демократическую Конституцию. Это не будет работать, потому что граждане не воспримут её как свою. Рецепция – длительный процесс, а в переходном периоде нет большого количества времени. Но необходимо максимально постараться, чтобы провести широкое обсуждение, и какие-то формы общенародной рецепции должны быть. А укоренение новых норм в народное сознание произойдёт посредством политического участия: в выборах на всех уровнях, в собраниях, местных референдумах. Великая школа демократии – это местное самоуправление.

Ответы на вопросы

Вопрос:

• «Является ли «болезнью роста» возникновение и существование автократий и тоталитарных режимов? Широко распространено мнение, что в нашем регионе Восточной Европы в последнее столетие, с начала ХХ века, происходит процесс формирования наций, и существование автократий – это болезнь роста».

Почему такое мнение возникает? От того, что первоначально все государства, кроме греческих городов-государств, были формами автократии. Демократия, как мы ее знаем, относительно молодое политическое образование. Тем не менее, я не придерживаюсь такой точки зрения, и вот почему. Если это так, то получается, что те нации, которые перешли к демократии, уже навсегда переросли этот этап, и им больше ничего такого не угрожает. Из того, что я пыталась изложить в своей основной лекционной части, я думаю, даже следует, что это не так. Авторитаризм – это не молодость нации. Авторитаризм – это то, что обязательно настанет, если ничего не делать. Если любой социум оставить в покое, граждане ни в чем не участвуют, международное сообщество ни во что не вмешивается, у вас сложится вот этот «естественный порядок». Ресурсы сползутся в руки немногих – или, точнее говоря, эти немногие будут отбирать ресурсы у всех остальных, а сконцентрировав их, сконцентрируют и политическую власть. Или наоборот: сконцентрировав политическую власть, присвоят себе ресурсы. А дальше будут их не отдавать. И будут рассказывать: «Когда вы научитесь хорошо себя вести, мы вам воду нальём». Или: «Когда вы национально сформируетесь, тогда будет вам демократия». Когда вы слышите разговоры о том, что кто-то до демократии не дорос, - присмотритесь к этому говорящему. И где у него руки в это время? И что это он ведёт эти разговоры? Это явно тот человек, который имеет в виду: «Вы еще не доросли до того, чтобы сменить меня, начальника, на какого-то другого начальника. А ваш нынешний этап развития состоит в том, чтобы я у вас сидел». И автократией может стать каждый политический порядок. Мы видим тому примеры в самых разных местах.

Насчет того, какая нация к этому подходящая, какая – нет, то мы имеем два наглядных эксперимента, в двух разных географических частях: когда разделили страны по линейке, этнически одинаковые; по одну сторону был один политический порядок, по другую – другой: в Германии и в Корее. Что общего между Северной и Южной Кореей? Что общего, даже сейчас, между Западной и Восточной Германией? Немного. А они уже тридцать лет, как объединились. Так что не имеет значения ни этничность, ни религия, ни климат. Имеет значение только политический порядок. То есть, режим, политическая система.

Вопрос:

• «Что вы думаете о формировании беларусской нации?»

Нация, как и демократия – новое явление. Нация — это искусственный конструкт, сформированный интеллигенцией в разных местах Европы в течение XIX века, в особенности во второй его половине, после провала наполеоновского глобалистского проекта. В современном мире национальные государства являются основными политическими единицами, хотя не единственными.

На мой взгляд политолога, гражданская нация сформировалась у беларусов окончательно по итогам событий 2020 года. В этом огне она закалилась, сформировалась. Дальнейшие события изменили беларусский политический режим, поставив его в куда бОльшую зависимость от восточного соседа, потому что он полностью утратил поддержку внутри страны. Режим Лукашенко держится на иностранных деньгах и иностранных штыках, и больше ни на чем, давайте посмотрим политической правде в глаза.

Не хочется, чтобы в 21 веке завершение процесса нацбилдинга шло через этническую нетерпимость, и чтобы национальные государства, которые по итогам нынешних трансформаций возникнут, формировали себя через этнические чистки, через изгнание людей других этничностей. Эксклюзивный национализм, в отличие от инклюзивного политического, – это плохо для развития прогресса, экономического роста, восстановления.

Возвращаясь к истории Европы, каждый раз, на каждом следующем историческом повороте, если брать большие отрезки, выигрывала всегда та страна, даже если до этого она была маленькой и бедной, которая принимала беженцев. И принимающие страны становятся лидерами на континенте.

Вопрос:

• «Какие есть механизмы, чтобы предотвратить повторение авторитаризма и как предотвратить концентрацию власти в одних руках?»

Если конституция позволяет разогнать парламент, значит, она была неправильной. Что надо сделать, чтобы предотвратить правовой нигилизм? Создать систему сдержек и противовесов.

Во-первых, сокращать президентские полномочия.

Во-вторых, очень сильно обрезать полномочия президента как верховного главнокомандующего. Силовые структуры надо ставить под гражданский контроль и под парламентский контроль и разделять. Функции разделять, контролирующие инстанции «стравливать» с друг с другом, в избирательные комиссии сажать представителей партий, которые будут друг друга ненавидеть и друг другу в руки смотреть, чтобы кто-нибудь вдруг не смухлевал. Руководителей силовых ведомств заставлять отчитываться перед парламентом и голосовать, будет он на должности или он уйдет с должности. Препятствовать образованию силовых монстров, то есть таких ведомств, у которых много функций сразу. Участковых отдавать муниципалитетам. И далее по списку. Общий принцип именно такой. Ведь что такое система сдержек и противовесов? Каждое отправление властной функции кем-то контролируется, и контролируется не тем, кто ее отправляет. Принцип «Что охраняю, то и имею» – естественное положение вещей, мы с ним боремся. Потому что мы устанавливаем не естественное, а цивилизованное положение вещей.

Вопрос:

• «Одной из главных проблем построения здоровых конституционных государственных институтов в будущей Беларуси является отсутствие развитой партийной системы. Есть ли какие-то рецепты для такой ситуации на переходный период?

Если не сложилось что-то, в частности, не сложились партии, надо смотреть на то, что сложилось. На первый цикл или три цикла выдвижением кандидатов могут заниматься общественные организации, НКО, правозащитные структуры – почему нет? Адвокатские сообщества – почему нет? Значит, пусть не будет партий в бюллетенях, а будут предвыборные союзы. Или избирательные блоки, союзы граждан. Скажите, что сто граждан, собравшись, могут выдвинуть кандидата. Особенно, если вы имеете счастливую возможность – начинать с новой страницы, с чистой, и у вас есть народная поддержка или хотя бы базовый народный энтузиазм по поводу того, что как раньше нельзя, и уже понятно, что не будет, и надо как-то по-новому. И чем больше будет возможностей для выдвижения кандидатов от разных структур, тем лучше.  Надо смотреть, сколько структур есть, и какие – сильные, и их наделять пассивным избирательным правом, то есть, правом выдвижения.

Например, в Тунисском квартете, который является единственным мирным трансфером власти в ходе арабской весны, – они получили Нобелевскую премию – было четыре элемента: четыре организации, которые после того, как случилась Жасминовая революция, собрались и организовали новую власть. Одна из них была прежняя правящая партия; другой был профсоюз, а третий – союз юристов.

Вопрос:

• «Если дискриминационный закон не должен соблюдаться, каковы пределы поведения людей, граждан? И второй вопрос: значит, тогда решения, принятые на основании дискриминационных законов, являются неправомерными и подлежат отмене – за сколько лет нам нужно эти решения отменить? До какой степени назад открутить, потому что это не только с 2020 года, у нас гораздо раньше это началось».

 Формула Радбруха, которую я цитировала, была выработана для нужд Нюрнбергского трибунала. То есть это не ситуация, когда он бы советовал немцам не повиноваться законам или не выполнять судебных решений, пока Гитлер был у власти. Поведение людей определяется условиями, в которых они себя обнаруживают. Он вывел эту формулу, чтобы подсудимые на Нюрбергском процессе не могли ссылаться на то, что они соблюдали свой закон. Когда гражданин рядовой, когда он – объект государственного воздействия, — это одна история; а судья, который выносит решения, — это история другая. Судьи должны были понимать, что всё, чем они занимались, — это не право. 

В случае режимных трансформаций в демократическую сторону есть нулевой этап: решение не просто первого дня, а дня ноль. Это всем понятные вещи, направленные на освобождение от непосредственного эффекта политических репрессий: освобождение политзаключенных, амнистия и отмена наиболее явного дискриминационного законодательства. Это быстро. Это просто отменяется, потому что это анти-право.

Дальше начинается более сложная часть. И вопрос тут не столько в хронологической глубине, сколько в правовой. Вы не можете оказаться в ситуации, когда вы отменили весь корпус права, когда у вас нет ни ПДД, ни Уголовного кодекса, ни вообще ничего. Поэтому полезно распределить действующее беларусское законодательство по категориям.

Первая категория, которую нужно просто снести и всё, там нечего менять, поправки вносить – там нечего реформировать, это всё анти-право.

Есть что-то, что можно менять путем поправок. Есть что-то, что, например, во вторую, в третью очередь надо тоже отменять, заменять каким-то другим. Например, уголовный кодекс. Из уголовного права надо убрать это дикое разделение на «политические» преступления и все остальные, когда насильственные преступления наказываются очень слабо, а идеологические преступления и даже хозяйственные наказываются гораздо сильней. Это наследие советского разделения на «социально близких» и всех остальных, когда расхититель социалистической собственности – это жуткий враг, а убийца и насильник и разбойник – ну, может, это пролетарий, которого заела среда. Это, к сожалению, осталось. Это всё надо выворачивать на лицо, сейчас это вывернуто наизнанку. Понятно, что физическое насилие должно караться серьезным образом, должно быть несуществующее сейчас законодательство по поводу побоев; вообще, граждан надо очень серьезно отучать трогать друг друга без спроса. В послевоенных реалиях это будет особенно актуально. А всё остальное, в том числе, хозяйственные преступления, не до такой степени должны наказываться лишением свободы. То есть могут быть достаточно коренные изменения, но они могут быть произведены во вторую очередь.

Законы типа «О статусе судей», наверное, придется писать заново. Вообще говоря, судьи должны быть из адвокатов и правоведов, а не из секретарей судов. Судья должен обладать правосознанием, а им обладают люди, во-первых, получившие гуманитарное правовое образование, обладающие навыками философского мышления и обладающие навыками практической работы на стороне человека. То есть, ни технический персонал судов, ни следователи не должны составлять основу судейского корпуса. А должны, еще раз повторю, правоведы, философы и адвокаты.

То есть дело не в хронологической глубине, а в глубине правовой. И я очень советую этой классификацией заняться. Потому что, когда есть время этим заниматься, люди относятся к этому с сомнением, это как будто кажется каким-то глупым занятием. А потом выяснится, что ни у кого под подушкой конституции не лежит – а она нужна.

У каждого солдата, как говорил Наполеон, в ранце маршальский жезл, а у каждого гражданина, желающего добра своей стране, под подушкой конституция. Но конституция – это не единственный правовой документ; а новый уголовный кодекс лежит?

Тэкст (у скарачэньні) даецца паводле відэазапісу лекцыі К. Шульман для праграмы ILIA-By, Вільня, 2024 год.

Поўны запіс лекцыі глядзіце тут