Документ создан в рамках проекта ILIA-By BELIEVE. Авторы и программа ILIA-By напоминают, что данный документ является объектом авторского права и не может использоваться без разрешения автора.

МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ, СВЯЗАННЫЕ С ЛИШЕНИЕМ ЛИЧНОЙ СВОБОДЫ (задержание, заключение под стражу)

Высокая степень терпимости к вмешательству государства в жизнь гражданина сформировалась исторически и сильно укрепилась в период существования СССР, когда государство фактически диктовало людям не только как им жить, но и как им думать. Советское прошлое Беларуси и последующие 30 лет, которые так и не стали периодом действительной демократизации общества, обусловили существование в обществе достаточно терпимого отношения к ограничению прав и свобод.

Существующая система содержания под стражей выстроена таким образом, что делает максимально удобным для следователей или иных сотрудников получение (порой незаконное) доказательств и показаний задержанного [1]. Сотрудники имеют полный доступ к содержащемуся под стражей и зачастую осуществляют непроцессуальные действия в этот период, чему способствует нахождение системы изоляторов в ведении системы внутренних дел, а тем более - в КГБ. Кроме того, распространена и не наказуема практика недопуска адвоката на первых этапах задержания, что способствует получению от лица признательных показаний, которые зачастую даются под физическим и/или психологическим давлением. Человек, находящийся под стражей, будучи задержанным, чувствует себя максимально уязвимо и не способен должным образом осуществлять защиту собственных прав.

Также неизбирательному и чрезмерному применению изоляционных мер способствует отсутствие реальной компенсационной практики в отношении незаконного и необоснованного задержания. Понимание безнаказанности не только конкретных должностных лиц, но и самой государственной системы, делает применение изоляционных мер наиболее привлекательными, как для удобства работы правоохранителей, так и для угнетения воли лица к сопротивлению.

Государство поощряет сложившиеся подходы на всех уровнях. Так, суды при обжаловании отменяют примененную меру пресечения в исключительных случаях. А государство игнорирует решения и рекомендации международных органов и не исполняет их в нарушение принятых на себя международных обязательств.

Произвольные задержания являются для Беларуси «нормальной» практикой, которая до 2020 года особо не обращала на себя внимание как общества внутри страны, так и международного сообщества. Однако, в 2020 году масштаб произвольных задержаний участников мирных протестов обнажил существующие пороки системы. Термин «произвольные задержания» теперь звучит не только в тысячах публикаций средств массовой информации [2], но также международные организации подтверждают массовый характер посягательств на личную свободу со стороны государства в Беларуси. Так, неоднократно на массовый характер произвольных задержаний указывали специальный докладчик по вопросу о положении в области прав человека по Беларуси [3], Верховный комиссар ООН по правам человека [4], Рабочая группа ООН по произвольным задержаниям [5]. Заключение же под стражу, хоть и является самой строгой мерой пресечения, но широко применяется в Беларуси, что зачастую происходит без веских на то оснований.

Полагаем, что несовершенства беларусского законодательства в части регулирования вопросов применения к гражданам изоляционных мер, лишающих их свободы, явились благодатной почвой для совершения множества нарушений прав человека в Беларуси.

Проблемы в законодательном регулировании и практике применения задержания и заключения под стражу

1. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее – УПК) устанавливает, что продолжительность задержания не может превышать 72 часа с момента фактического задержания, а по определенным составам – 10 суток [6], что не соответствует международным стандартам [7].

2. Предусмотренные УПК основания для задержания имеют широкий и неконкретный характер [8], что усугубляется произвольной практикой их применения. В результате, задержание используется по незначительным и абсурдным поводам, применяются повторные задержания, и, в обход законодательства, человек фактически удерживается под стражей длительный период времени под видом задержания.

3. Широкое распространение практики использования административной ответственности в виде административного ареста как способа удержания человека под стражей без уголовно-процессуальных гарантий (особенно с 2020 года) [9].Под видом ведения административного процесса орган уголовного процесса искусственно продлевает для себя сроки сбора доказательств и документального оформления уголовного дела, в то время как задержанный находится в изоляции и лишен права защищаться (так как формально уголовное преследование не проводится).

4. Отсутствие четкого механизма получения информации от государственных органов о том, где находится человек, который задержан. Такое положение дел не только приносит ряд страданий родным и близким задержанного, но и является широким полем для применения пыток к задержанному, уменьшает возможности общественного контроля и оказывает непропорциональное давление на самого задержанного.

5. Решение о задержании принимается органом, ведущим уголовный процесс [10], а заключение под стражу санкционируется прокурором [11], то есть ни задержание, ни заключение под стражу подозреваемых или обвиняемых по уголовным делам не находится в сфере автоматического судебного контроля. Суд проверяет законность и обоснованность применения задержания или меры пресечения лишь в случае обжалования задержанным данных мер. То, что санкция на осуществление данных мер первоначально дается прокурором, создает дополнительное давление на судью, который, признав задержание или заключение под стражу незаконным, тем самым констатирует неправильность решения прокурора.

6. Продление сроков содержания лица под стражей происходит по ходатайству следователя прокурором без участия суда. В суд может быть обжаловано лишь решение прокурора о продлении сроков содержания лица под стражей [12].

7. Сложилась практика отсутствия должного обоснования необходимости применения меры пресечения и продления таких сроков. Так, в решениях чаще всего просто цитируется норма УПК, перечисляющая основания применения заключения под стражу и констатируется, что данные основания применимы к данному лицу. Однако, в постановлении не поясняется, почему предполагается, что лицо может скрыться или воспрепятствовать расследованию, не учитываются личные обстоятельства, возможности и намерения воспрепятствовать расследованию, скрыться или продолжить преступление. Оценка обоснованности заключения под стражу сводится к проверке соблюдения формальных требований Уголовно-процессуального кодекса (УПК). Надлежащее обоснование невозможности применения другой меры пресечения не приводится ни в постановлениях о применении меры пресечения/о продлении срока, ни в судебных постановлениях, вынесенных по результатам рассмотрения жалоб.

8. Заключение под стражу применяется как общая практика, что существенно нарушает баланс сторон в процессе, усиливая позицию обвинения (возможность давления и «удобство» получения доказательств) и ослабляет позицию защиты (сложности общения с клиентом, существенные затраты времени адвоката и т.п.).

9. Сроки задержания и содержания в местах принудительной изоляции не являются разумными и обоснованными исключительно интересами правосудия. Срок содержания под стражей до суда на практике не вызван необходимостью совершения следственных действий, т.к. они долго не производятся, а реальный период, в течение которого ведется работа, составляет совсем короткий промежуток времени. Содержание под стражей зачастую служит средством удовлетворения других интересов - изоляции от внешнего мира, ограничение возможности участвовать в избирательной кампании и (или) в общественной жизни, давление на подозреваемого с целью признания вины и др.

10. Практика «дежурных», формальных обвинений, не позволяющих понять, что стало истинной причиной ареста, а также, какие обвинения будут рассматриваться судом в случае передачи уголовного дела в суд. Зачастую подробное и условно «понятное» обвинение предъявляется лицам практически в момент окончания предварительного расследования

11. Необеспечение права на получение юридической помощи в период нахождения в принудительной изоляции

12. Право на справедливую компенсацию за произвольный арест или содержание под стражей является фактически недоступным, так как это право должно быть признано следователем, прокурором или судом при вынесении соответствующего постановления о прекращении уголовного преследования

Международные стандарты

По вопросу задержания и применения меры пресечения в виде содержания под стражей существует внушительный перечень стандартов и практики их применения. Однако, стандарты содержат ряд ответов на вопрос «что должно быть обеспечено?», но не содержат ответов на вопрос «как этого добиться?», что дает государствам достаточно широкую площадку для выбора механизмов обеспечения соблюдения прав человека.

Право на свободу и личную неприкосновенность закреплено в статье 9 Международного пакта о гражданских и политических правах и статье 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Они развиты в Замечании общего порядка № 35 «Статья 9 (Свобода и личная неприкосновенность)» Комитета по правам человека [13] и в практике КПЧ И ЕСПЧ.

Международное право и практика, в итоге, установили следующие условия:

1) Требование законности

Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом (пункт 1 ст. 9 Пакта и ст. 5 Конвенции). То есть данная норма запрещает лишение свободы, которое противоречит условиям внутреннего законодательства.

Законность, согласно международной практике, касается не только действий должностных лиц государства, но и качества закона. Концепция качества закона основана на общем принципе правовой определенности, в соответствии с которым, применительно к данной теме, любые материально-правовые основания для ареста или содержания под стражей должны быть установлены законом и должны быть определены с достаточной точностью - с тем, чтобы не допускать слишком широкого или произвольного толкования или применения [14]. Например, основания для задержания, указанные в законодательстве, не должны содержать в себе расплывчатых формулировок, позволяющих высокую степень усмотрения должностным лицам [15].

2) Требование обоснованности

Комитет по правам человека подчеркивает, что понятие «произвольность» не следует приравнивать к понятию «противозаконность», а следует толковать более широко, включая в него элементы неприемлемости, несправедливости, непредсказуемости и несоблюдения процессуальных гарантий, наряду с элементами целесообразности, необходимости и соразмерности. Например, содержание под стражей в виде меры пресечения должно быть разумным и необходимым в любых обстоятельствах [16].

3) Сообщение об обвинениях

Каждому арестованному сообщаются при аресте причины его ареста и в срочном порядке сообщается любое предъявленное ему обвинение (пункт 2 ст. 9 МПГПП и ст.5 ЕКПЧ).

Данная норма содержит две отдельные гарантии, которые должны обеспечиваться государством:

1. сообщение причины ареста – непосредственно при аресте или в очень короткий промежуток времени после него (включая фактические и правовое основания ареста);

2. сообщение обвинений – в срочном порядке [17] (относится к лицам, в отношении которых применяется заключение под стражу). Это включает в себя информирование о преступлениях, в совершении которых лицо подозревается или обвиняется. Данный стандарт не требует предъявления обвинения как процессуального акта, и объем информации может не быть таким же подробным как при подготовке к судебному разбирательству по существу, но информации должно быть достаточно для решения вопроса о необходимости дальнейшего предварительного заключения [18].

4) Судебный контроль

4.1) Автоматический судебный контроль

Лицо, которое задержано по уголовному обвинению (пункты 3 и 4 ст. 9 Пакта и ст. 5 Конвенции):

1. должно быть в срочном порядке доставлено к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть;

2. имеет право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности заключения под стражу и на освобождение, если заключение под стражу признано судом незаконным.

Это условие применяется во всех без исключения случаях и не зависит от выбора и наличия у задержанного возможности потребовать его соблюдения [19], т.е. судебный контроль автоматически следует за задержанием.

«Судья или другое должностное лицо, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть» - это орган или лицо, которые наделены законом судебной властью и обладают должной независимостью, объективностью и беспристрастностью в отношении рассматриваемых вопросов [20].

Требование «в срочном порядке» или «незамедлительно» предстать перед судом в международной практике рассматривается как 48 часов, которых, как правило, достаточно для доставления в суд и подготовки судебного заседания. Любая задержка должна носить сугубо исключительный характер и оправдываться конкретными обстоятельствами. Особый стандарт срочности, такой как 24 часа, следует применять в отношении несовершеннолетних [21].

4.2) Право стороны защиты инициировать судебный пересмотр задержания или меры пресечения (пункт 4 статьи 9 - habeas corpus), т.е. право на обжалование.

Судебная процедура при осуществлении обоих видов судебного контроля должна соответствовать критериям справедливого разбирательства, включая:

- независимость и беспристрастность суда;

- право на юридическую помощь, которая в принципе должна предоставляться выбранным адвокатом. С этой целью Государствам-участникам следует разрешать и облегчать доступ к адвокату для задержанных по уголовным делам с самого начала их содержания под стражей [22];

- состязательность сторон. Что означает, в том числе, обеспечение доступа стороны защиты к тем документам и материалам расследования, которые необходимы для эффективного оспаривания законности задержания его клиента [23];

- физическое присутствие задержанного на слушании, которое позволяет судье узнать об обращении, которому он подвергается в заключении [24].

5) Право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение

Это положение пункта 3 ст. 9 Пакта и ст. 5 Конвенции, смысл которого в том, что если лицо содержится под стражей, то слушание дела в суде по существу должно состояться в максимально короткие сроки. Иначе лицо должно быть освобождено. Любые задержки передачи дела в суд должны быть разумными и могут быть оправданы только лишь с учетом обстоятельств конкретного дела в зависимости от сложности дела, поведения обвиняемого в ходе разбирательства и того, каким образом дело расследовалось и рассматривалось в суде. Задержка может быть оправдана лишь препятствиями для завершения расследования, но не общей нехваткой штатов или бюджетными трудностями. В случае, когда задержки становятся необходимыми, судья должен вновь рассмотреть альтернативы досудебному содержанию под стражей [25].

6) Право на компенсацию

Каждый, кто был жертвой незаконного [unlawful] ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой (пункт 5 ст. 9 МПГПП и ст. ЕКПЧ).

Это означает, что государство должно в законе предусмотреть право на компенсацию в связи с нарушением любой из гарантий права на свободу (рассмотренных выше), то есть условий, предусмотренных в пунктах 1- 4 статьи 5 Конвенции и статьи 9 Пакта [26].

Возможность получения возмещения не должна быть лишь теоретической, а должна подкрепляться эффективным механизмом, и компенсация должна предоставляться в течение разумного периода времени [27].

Финансовая компенсация непосредственно касается материального и морального вреда в результате незаконного ареста или содержания под стражей [28].

Предложения для решения проблем

Для решения существующих порочных практик при применении изоляционных мер пресечения видится необходимым введение в законодательство следующих правовых механизмов.

1. Задержание:

1.1. Установление четкого исчерпывающего перечня условий и оснований для задержания и обязанность лица, применяющего задержание, обосновать необходимость задержания для конкретной ситуации

К сожалению, ни теория уголовного процесса, ни международные стандарты, ни национальные законодательства не имеют четкой классификации оснований для задержания лица.

Изучение норм, касающихся оснований задержания, в УПК Молдовы [29], Грузии [30], Эстонии [31], Украины [32] позволяет выделить общеприменимый перечень оснований для первоначального задержания лица по непосредственно возникшему подозрению в совершении преступления, а также условий для применения задержания. Кроме того, в различных правовых системах предусмотрено, что задержание может применяться к лицам, подозреваемым в совершении преступлений, за которые они могут быть приговорены к лишению свободы (Грузия, Украина), к лишению свободы на срок более года (Молдова) или без подобных ограничений (Эстония, Литва).

Основания для задержания в этих кодексах носят различный характер и применяются как в отношении подозреваемых, так и обвиняемых и осужденных, а также в других случаях. Учитывая цель настоящего исследования по выдвижению предложений для оптимизации досудебной стадии следствия, мы остановимся на рассмотрении задержания по подозрению в совершении преступления.

Полагаем, что правильным будет подход, если лицо подлежит задержанию только в случае, если неприменение задержания повлечет сложности в дальнейшем расследовании дела. То есть применение задержания возможно при наличии условий, что лицо (условия задержания):

1. подозревается в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком более года;

при этом

1. или покушалось на побег;

2. или личность не установлена;

3. или может продолжить совершение преступления;

4. или может уклониться от уголовного производства или воспрепятствовать последнему иным образом.

2. подозревается в совершении преступления, независимо от санкции, и его личность не установлена – на срок до установления личности, но не более 12 часов с момента задержания.

При этом задержанию подлежит лицо, если в отношении него возникло непосредственное подозрение о совершении им преступления, то есть если (основания задержания):

1. оно застигнуто при совершении преступления или непосредственно после этого;

2. очевидец или потерпевший указывает на него как на лицо, совершившее преступление;

3. следы преступления указывают на него как на лицо, совершившее преступление.

Право на задержание и пресечение противоправных действий возникает у любого лица при наличии любого из оснований для задержания. При этом наличие условий должно проверяться полномочными должностными лицами в момент, когда им передан задержанный, но не позднее 3 часов с момента фактического задержания.

Также задержание может производиться по решению следователя (в рамках уже начатого уголовного дела), которое принимается в том случае, если есть достаточные доказательства для разумного подозрения в совершении задерживаемым преступления, за совершение которого он может быть приговорен к лишению свободы сроком более чем на 1 год и наличествует одно из условий для задержания. Тогда по постановлению и поручению следователя задержание могут производить уполномоченные сотрудники правоохранительных органов.

1.2. Порядок задержания и обеспечение прав задержанного

Международные стандарты допускают устное уведомление лица о причинах его задержания, однако оно должно быть сделано на понятном языке. Это объясняется тем, что как правило, в момент задержания письменно задокументировать его достаточно проблематично. В отношении уязвимых лиц (дети, люди с психическими расстройствами) уведомлены о причинах ареста должны быть не только они, но и их представители [33]. Сообщение о причинах задержания должно быть сделано немедленно после него. Задержка может быть оправдана исключительными причинами, например, предоставление переводчика, но она должна быть абсолютно минимальной [34]

Таким образом, в момент задержания, должностное лицо, которое его производит, должно сообщить:

- в связи с чем производится задержание,

- о праве хранить молчание,

- что любое заявление задержанного может быть использовано против него,

- о праве на адвоката, в том числе о том, что, если задержанный не имеет своего адвоката, адвокат может быть предоставлен государством. Непосредственно после задержания должна быть предоставлена возможность звонка адвокату.

Относительно гарантий, которые должны быть обеспечены задержанному, в УПК стран можно выделить следующие:

1. регистрация преступления и/или задержания (ст.210 УПК Грузии, п.4 ст.166 УПК Молдовы);

2. оформление задержания (решение о временном задержании (ст.140 УПК Литвы), протокол задержания (ст.167 УПК Молдовы, ст.208 УПК Украины);

3. разъяснение прав и последствий их неиспользования (п.1 ст.174 УПК Грузии, п.4 ст. 207 УПК Украины);

4. обеспечение юридической помощью, в том числе уведомление о задержании, присутствие на допросе (п.7, 9, 10 ст.140 УПК Литвы, п.1-1, 2, 2-1 ст.167 УПК Молдовы);

5. сообщение прокурору о задержании (п.4 ст.140 УПК Литвы, п.5 ст.208 Украины);

6. возможность сообщить близким по выбору лица о задержании (п.1 ст.128 УПК Литвы, п.1 ст.213 УПК Украины);

7. обеспечение независимого медицинского обследования (п.3 ст.212 Украины, п.6 ст.167 УПК Молдовы).

Представляется, что подобный ряд гарантий должен содержаться в УПК Беларуси.

В течение трех часов с момента фактического задержания :

1. задержанный должен быть доставлен в полицию или другой орган, определенный законодательством;

В случае наличия признаков опьянения, необходимости оказания медицинской помощи и\или наличие следов примененного к задержанному насилия, он должен быть доставлен в медицинское учреждение для освидетельствования и\или оказания помощи.

Сроки осуществления процессуальных действий при этом приостанавливаются на срок, необходимый для медицинских мероприятий, подтвержденный сведениями измедицинского учреждения, но в пределах 48 часов. При невозможности доставления задержанного в суд в случае, если принято решение ходатайствовать об избрании меры пресечения, связанной с лишением личной свободы, он подлежит освобождению.

1. должна быть произведена регистрация задержания [35];

2. должен быть составлен протокол задержания уполномоченным лицом - до трех часов или свыше трех часов. В протоколе должны указываться конкретные основания для применения задержания (подозрение, следы преступления и т.д.), обоснование наличия условий для применения задержания (возможность скрыться, препятствовать расследованию и т.п.), описание деяния, в совершении которого подозревается лицо. В бланк протокола включаются права задержанного и порядок обжалования задержания. Копия протокола вручается задержанному.

В случае, если на момент составления протокола задержания выявлено отсутствие оснований и условий для задержания и/или деяния, за которое может быть задержано лицо, оно подлежит немедленному освобождению.

Вопрос: Решение о дальнейшем задержании до 48 часов или об освобождении должно приниматься следователем или лицом, которое уполномочено составить протокол задержания?

В случае, если лицо задерживается на срок более трех часов, в течение не более, чем трех часов после составления протокола задержания (то есть не более, чем шести часов в момента фактического задержания) должно быть обеспечено следующее:

1. право задержанного на бесплатный звонок, уведомление родственников/ близких;

2. вызов адвоката, если задержанным не было реализовано право на вызов своего адвоката ранее;

3. вызов переводчика;

4. меры по охране зависимых лиц и имущества задержанного;

5. помещение в изолятор для содержания задержанных.

Разъяснение и обеспечение прав

При оформлении задержания задержанному должны быть разъяснены его права, установленные законом, в частности право на отказ от дачи показаний, право на получение юридической помощи в любой момент процесса и возможность требовать производства любых следственных действий с его участием только в присутствии адвоката, право сообщить своим близким о задержании и месте содержания, право получить медицинскую помощь, право обжаловать задержание и иные действия сотрудников.

Помимо самого факта разъяснения прав необходимо установление норм закона таким образом, чтобы орган, производящий задержание, не просто декларировал эти права, а давал задержанному реальную возможность ими воспользоваться. Так, до осуществления любых процессуальных действий с задержанным ему должна быть предоставлена возможность позвонить своему адвокату, если он имеется, либо обратиться к своим родственникам с просьбой поиска адвоката, либо адвокат должен быть обеспечен органом, который произвел задержание. Так, например, в Молдове орган уголовного преследования в течение часа после задержания лица обращается в территориальное отделение Национального совета по гарантированной государством юридической помощи или иным уполномоченным им лицам о назначении дежурного адвоката для оказания неотложной юридической помощи [36].

Представляется, что задержанный вправе воспользоваться услугами выбранного им адвоката, и лишь в случае отсутствия такового следует обратиться за помощью к адвокату по назначению. Отказ от юридической помощи (если такой отказ может быть принят по закону) задержанного возможен только в присутствии адвоката. Показания и признания, добытые до разъяснения прав и до предоставления возможности ими воспользоваться, а также в отсутствие адвоката или надлежащего отказа от юридической помощи, должны быть недопустимыми. Механизм назначения дежурного адвоката должен полностью исключать возможность влияния на определение его кандидатуры следствия или прокуратуры.

Задержанному по первому требованию должны быть выданы бумага и ручка для подачи жалобы на его задержание, а также по его просьбе обеспечен звонок или встреча с его адвокатом.

Сообщение близким о задержании

Задержанному лицу в течение 3 часов с момента составления протокола задержания должна быть предоставлена возможность под контролем сотрудника сообщить близким о своем задержании. В исключительных случаях допускается уведомление о задержании следователем - указанному задержанным близкому лицу, а в случае отказа задержанного указать на такое лицо – близкому лицу по выбору сотрудника следствия. Следователь обязан сообщить о задержании лица, его местонахождении, а также предоставить им возможность передать передачу задержанному с предметами первой необходимости и одеждой.

Содержание задержанного

В течение трех часов после составления протокола задержания лицо должно быть перемещено в изолятор для содержания задержанных. Такие изоляторы должны быть в подчинении ведомства, которое не является составной частью и не зависит от правоохранительных и следственных органов. Все следственные действия должны осуществляться только после передачи задержанного в ведение данного изолятора, где он пройдет осмотр независимым медицинским персоналом, и за состояние и условия содержания которого ответственность будет нести этот изолятор. Подобные меры существенно затрудняют применение незаконных способов воздействия на задержанного со стороны следствия и/или иных лиц.

Медицинская помощь

Вне зависимости от требования задержанного, он должен быть быть подвергнут осмотру независимым медицинским персоналом и доставлен в медицинское учреждение при наличии на нем следов насилия для их фиксации и оказания помощи.

В течение 24 часов с момента задержания:

1. о задержании должен быть уведомлен прокурор, которому направляется протокол задержания;

2. лицу должна быть предоставлена возможность дать показания в присутствии адвоката. До допроса задержанному должно быть предоставлено время и соответствующие условия (в смысле инфраструктуры) на конфиденциальное общение с адвокатом.

1.3. Ограничение срока задержания до 48 часов, а для несовершеннолетних – до 24 часов

В международной практике требование «в срочном порядке» или «незамедлительно» предстать перед судом рассматривается как 48 часов, которых, как правило, достаточно для доставления в суд и подготовки судебного заседания. Любая задержка должна носить сугубо исключительный характер и оправдываться конкретными обстоятельствами. Особый стандарт срочности, такой как 24 часа, следует применять в отношении несовершеннолетних [37].

Можно выделить основные принципы для оценки обеспечения указанной гарантии, выработанные КПЧ [38]:

1. досудебное задержание должно применяться в исключительных случаях и должно быть как можно более коротким;

2. цель судебного контроля – соблюдение первого принципа и исключение рисков жестокого обращения с задержанным лицом;

3. период времени для определения срочного порядка начинается с момента ареста, а не с момента доставки задержанного лица в место содержания под стражей;

4. отсутствие жалоб со стороны задержанного лица не является достаточным основанием для задержки доставления его к судье;

5. требование судебного контроля при задержании должно применяться независимо от того, предъявлено обвинение или нет.

Исходя из этого видится необходимость формулировки закона, при которой в случае, если орган расследования ходатайствует о применении меры пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста, задержанный должен предстать перед судом для решения вопроса о мере пресечения не позднее 48 часов (24 часов – для несовершеннолетних) с момента фактического задержания. В случае недоставления задержанного к судье в указанный срок, он должен быть немедленно освобожден. Представляется, что вопросы применения меры пресечения должны разрешаться следственными судьями, что подробнее изложено в части “Организация расследования”.

Необходимо установление запрета на повторное задержание по подозрению в совершении того же деяния с теми же основаниями для применения задержания (подозрение, следы преступления и т.д.) и/или с тем же обоснованием наличия условий для применения задержания (возможность скрыться, препятствовать расследованию и т.п.).

1.4. Реальная возможность обжалования задержания

Учитывая достаточно короткий срок самого задержания до доставления к судье, на практике сложно обеспечить реальную возможность эффективного обжалования задержания. Представляется, что возможности обжалования и контроля усиливаются:

1. разъяснением права на обжалование при фактическом задержании;

2. неукоснительное соблюдение права на получение юридической помощи с момента задержания;

3. содержание лица в изоляторе, не входящем в систему правоохранительных органов, что делает сотрудников данного изолятора не заинтересованными в препятствовании подачи жалоб задержанными;

4. обеспечение реальной возможности подачи жалобы на этапе подписания протокола задержания, когда лицу предоставляется бланк строгой отчетности для написания жалобы;

5. немедленное уведомление прокурора о задержании;

6. обеспечение права предстать перед судом в течение 48 часов с момента задержания.

Обычно жалоба на задержание будет рассмотрена при доставлении задержанного к судье для решения вопроса о заключении под стражу, то есть в течение 48 часов с момента задержания, однако некоторые страны предусматривают более короткий срок рассмотрения таких жалоб, например, в Литве жалоба на задержание должна быть рассмотрена в течение 20 часов. Полагаем, что рассмотрение жалобы в течение 20 предоставляет дополнительную гарантию защиты от незаконного задержания.

Обжаловать задержание вправе задержанный и его адвокат. Жалоба может быть подана через сотрудника предварительного следствия или прокурора, действия или решения которого обжалуются или сотрудника изолятора, где содержится задержанный, а адвокат также может подать жалобу непосредственно следственному судье. Сотрудник досудебного расследования или прокурор, сотрудник изолятора, получившие жалобу, немедленно передают ее следственному судье.

2. Заключение под стражу.

2.1. Установление заключения под стражу, как исключительной меры пресечения и требование обоснованности ее применения

Основаниями для дальнейшего содержания под стражей, как и для всех других ограничительных мер (мер пресечения) при досудебном производстве, являются разумные основания полагать, что подозреваемый, обвиняемый, подсудимый может скрыться от органа уголовного преследования или суда, оказать давление на свидетелей, уничтожить либо повредить средства доказывания или другим способом воспрепятствовать установлению истины в уголовном процессе, совершить другие преступления [39].

Заключение под стражу должно быть на уровне закона обозначено как самая строгая и крайняя мера обеспечения, которая применяется лишь в случае, если ни одна из других ограничительных мер не будет эффективной. Так, ч.1 ст.185 УПК Молдовы устанавливает, что превентивный арест (заключение под стражу) является исключительной мерой и назначается только тогда, когда доказано, что другие меры недостаточны для устранения рисков, оправдывающих применение ареста. Согласно ч.2 ст.130 УПК Эстонии подозреваемый или обвиняемый может быть заключен под стражу по ходатайству прокуратуры и на основании постановления судьи предварительного следствия или постановления суда, если он может уклониться от участия в уголовном производстве или продолжить совершение преступлений, и заключение под стражу является неотложной необходимостью.

Международная практика выработала следующие минимальные критерии обоснованности лишения личной свободы при досудебном производстве:

1. Наличие достаточных подозрений в совершении преступления, то есть наличие фактов и сведений, которые бы привели объективного наблюдателя к выводу о том, что данное лицо могло совершить преступление [40].

2. Цель лишения личной свободы должна строго соответствовать цели уголовного преследования, которая состоит в том, чтобы установить факты, относящиеся к преступлению, а не в удовлетворении каких-либо иных (как правило, неправомерных) интересов. В этой связи международные органы указывают на такие законные цели как предупреждение побега, вмешательства в процесс собирания доказательств или рецидива преступления [41]. Причем наличие этих подозрений должно подтверждаться доказательствами, а не быть умозрительным предположением органа расследования или суда. К тому же, эти обстоятельства могут с течением времени утратить свою актуальность. Например, если доказательства к окончанию расследования собраны, то нет и оснований полагать, что обвиняемый может вмешаться в процесс их собирания.

Тяжесть вменяемого преступления не должна быть решающим или единственным фактором при принятии решения о досудебном содержании под стражей, которое применяется только при необходимости именно в этой мере пресечения [42].

1. Цель уголовного преследования не может быть достигнута применением неизоляционных мер пресечения. Комитет по правам человека отмечает, что суды должны рассматривать вопрос, позволяют ли альтернативы досудебному содержанию под стражей, такие как залог, электронные браслеты или другие условия, устранить необходимость в содержании под стражей в данном конкретном случае [43].

2. Необходимость учета личных факторов, таких как отсутствие судимости, наличие постоянного места жительства, свидетельств того, что данный человек имел возможность скрыться после того, как подозрения были публично озвучены [44].

Соответственно, можно предложить следующие правовые условия для УПК Беларуси.

Применение заключения лица под стражу возможно только по решению суда. Предлагается отнесение данного вопроса к компетенции следственного судьи, который разрешает ходатайство следственного органа о заключении лица под стражу в судебном заседании с участием подозреваемого, его защитника.

Так, следователь направляет ходатайство следственному судье, а прокурор участвует в суде в рассмотрении ходатайства следствия наравне с защитой (то есть он может поддержать ходатайство, не поддержать его уже непосредственно в суде). Полагаем, что такой механизм уравняет права защиты и обвинения, так как обе стороны одновременно получать доступ к одинаковому объему материалов. Кроме того, такой подход снимет с суда груз дополнительной ответственности по оценке решения прокурора.[45]

При решении этого вопроса суд должен оценить:

1. наличие достаточных подозрений (стандарт объективного наблюдателя) в совершении преступления - конкретных доказательств, отражающих факты и сведения, которые приводят объективного наблюдателя к выводу о том, что данное лицо могло совершить соответствующее преступление[46];

2. тяжесть вмененного преступления. Так, в УПК должно быть предусмотрено, что заключение под стражу может применяться к лицам, подозреваемым в совершении преступлений, санкция которых предусматривает наказание в виде лишения свободы на 3 и более лет . При этом никакая тяжесть вмененного преступления не должна являться решающим фактором, и не может исключать применение иных, неизоляционных мер;

3. наличие обоснованного подозрения в том, что лицо может совершить побег, вмешаться в процесс собирания доказательств или совершить (продолжать совершать) преступление. Бремя доказывания данных подозрений лежит на органе, ведущем уголовный процесс;

4. личные обстоятельства лица в данной конкретной ситуации:

- личность и характеристика подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, в том числе на момент совершения преступных деяний;

- его возраст и состояние здоровья;

- его род занятий;

- семейное положение и наличие иждивенцев;

- его материальное положение, доходы, владение недвижимым или иным имуществом;

- наличие постоянного места жительства, наличие постоянной или временной работы;

- иные существенные обстоятельства, представленные подозреваемым, обвиняемым, подсудимым или прокурором, органом уголовного преследования.

1. доказательства того, что иные предусмотренные УПК меры пресечения не будут эффективны и результативны. Презумпция свободы так сформулирована в УПК Грузии – лицо должно быть свободным, кроме случая, когда подтвердилась необходимость его заключения под стражу (статья 5).

2. невозможность применения залога как альтернативной меры заключению под стражу.

Признание вины не может являться ни основанием заключения под стражу, ни основанием или условием для освобождения из-под нее.

2.2. Установление сроков заключения под стражу, в том числе максимального срока. Разумный срок рассмотрения дела судом.

Слишком длительные сроки содержания под стражей не только нарушают права человека, но и негативно влияют на правоохранительную и судебную, исполнительную (изоляторы) системы, которые в результате перегружены работой. Именно поэтому нередко оперативность судебного разбирательства выводится в принципы уголовного судебного процесса. Так, статья 20 УПК Молдовы устанавливает, что уголовное преследование и рассмотрение уголовных дел осуществляются в разумные сроки. Критериями определения разумного срока разрешения уголовного дела являются:

1. сложность дела;

2. поведение участников судебного разбирательства;

3. деятельность органа уголовного преследования и суда;

4 ) важность процесса для заинтересованной стороны;

1. возраст потерпевшего до 18 лет.

Уголовное преследование и судебное разбирательство по уголовным делам о коррупционных правонарушениях, связанных с коррупционными деяниями, уголовным делам, в которых участвуют лица, находящиеся под стражей, а также несовершеннолетние, осуществляются в срочном и в приоритетном порядке.

Соблюдение разумного срока при расследовании уголовного дела обеспечивает прокурор, а при рассмотрении дела - соответствующий суд.

Ст.8 УПК Грузии устанавливает, что обвиняемый имеет право на быстрое правосудие в сроки, установленные Кодексом. Лицо вправе отказаться от этого права, если это необходимо для надлежащей подготовки защиты. Суд обязан приоритетно рассматривать уголовные дела, по которым в качестве меры пресечения к обвиняемому применяется заключение под стражу.

В определении сроков содержания под стражей обычно выделяется два этапа: 1) досудебный; 2) судебный.

В досудебном периоде существует несколько подходов к установлению и продлению сроков содержания под стражей. Большинство практик исходит из установления достаточно непродолжительного периода, который может быть назначен судом, для заключения лица под стражу (п.4 ст.121-1 Эстонии – 2 месяца, ст.186 Молдовы – 30 дней). Однако различными являются ограничения максимальных сроков заключения под стражу. Так, в Молдове максимальный срок составляет 12 месяцев, включая судебную стадию и до 8 месяцев для несовершеннолетних. В Эстонии же допускается продление содержания под стражей в исключительных случаях без установления максимального срока содержания под стражей.

После принятия первоначального решения о необходимости применения досудебного содержания под стражей следует периодически возвращаться к этому вопросу на предмет установления, остается ли оно по-прежнему обоснованным и необходимым в свете возможных альтернатив [47]. Чем дольше длится содержание под стражей, тем скорее те обстоятельства, которые раньше свидетельствовали о необходимости такой меры, теряют свое значение и требуется все больше аргументов в пользу дальнейшего содержания под стражей. Чтобы содержание под стражей продлевать каждый месяц, требуются очень аргументированные доводы. Бездеятельность государственных органов в период содержания под стражей является обстоятельством, свидетельствующим в пользу освобождения, поскольку такая бездеятельность уничтожает цель, ради которой такая мера применяется, – обеспечить надлежащий ход правосудия. Потому судью по уголовному преследованию следует обязать законом проверять и учитывать при продлении заключения под стражу проводились ли какие-либо следственные мероприятия за предыдущие периоды, а в случае отрицательного ответа - есть ли этому разумные объяснения и оправдание.

В некоторых правовых системах при продлении сроков содержания под стражей на более длительный срок применяется необходимость дополнительного согласования подобного ходатайства у вышестоящего должностного лица. Так в Молдове ходатайство прокурора о продлении срока превентивного ареста должно быть письменно одобрено вышестоящим прокурором - в случае ходатайства о продлении меры пресечения на срок более 3 месяцев и соответственно на срок более 2 месяцев в отношении несовершеннолетних (ч.10-1 ст.186 УПК Молдовы).

Представляется, что наиболее удачным для Беларуси, учитывая сложившуюся практику злоупотреблений в применении стражи к подозреваемым, будет введение максимальных сроков содержания под стражей в зависимости от тяжести вмененного преступления, а также необходимость судебного продления этих сроков до 30 дней. Причем суд может продлить содержания под стражей не на 30 дней, а менее, в зависимости от установленной им необходимости. Максимальный срок содержания лица под стражей на досудебном этапе не должен превышать 9 месяцев. Также необходимо установить уменьшенный максимальный срок содержания под стражей для несовершеннолетних – 3 месяца [48].

Полагаем, что необходимость переоценки обоснованности содержания под стражей не более чем через 30 дней положительно отразится на сроках передачи дел в суд, так как орган, ведущий уголовный процесс, опасаясь, что суд в очередной раз не продлит срок содержания под стражей или он вовсе истечет, будет оперативно осуществлять все необходимые действия для передачи дела в суд.

Так же как и применение заключения под стражу, продление сроков требует состязательного процесса, поэтому в нем должна участвовать сторона защиты (адвокат и подозреваемый/обвиняемый) и сторона обвинения - прокурор. Процедура аналогична процедуре заключения под стражу – следователь направляет ходатайство следственному судье, а прокурор участвует наравне с защитой в судебном процессе (то есть он может поддержать ходатайство, не поддержать его уже непосредственно в суде).

На этапе судебного разбирательства установить предельный срок содержания под стражей, исходя из разумности и обоснованности, но не более 9 месяцев, а для несовершеннолетних не более 3 месяцев. В некоторых странах общий (включая следствие и суд) предельный срок содержания лица под стражей зафиксирован на конституционном уровне, например, в Молдове – 12 месяцев.

При этом в период рассмотрения дела судом срок содержания под стражей должен периодически (не более чем каждые 30 дней) продляться или нет – в том же порядке, что и на досудебной стадии: по ходатайству стороны обвинения с участием стороны защиты. В случае отмены обвинительного приговора и возвращения дела в суд первой или иной инстанции, суд, отменяющий приговор, обязан рассмотреть вопрос об освобождении лица из-под стражи или, если об этом ходатайствует прокурор, установить лицу эту меру пресечения на определенный срок рассмотрения дела в суде[49].

Кроме того, для обеспечения возможности подготовки защиты при рассмотрении вопроса о мере пресечения целесообразно установить сроки, в которые прокурор (или следователь) обязан обращаться к следственному судье за применением к лицу содержания под стражей или продления сроков. В случае задержания - за 24 часа до истечения срока задержания, а для несовершеннолетних – по меньшей мере за 5 часов до истечения срока задержания. Обращение за продлением срока нахождения лица под стражей должно осуществляться не позднее, чем за 7 дней (вариант - 5 дней, 3 дня) до истечения срока содержания лица под стражей по ранее вынесенному постановлению (в случае несоблюдении срока, судья отклонит ходатайство).

2.3. Предъявление обвинения, баланс защиты и обвинения, доступ к доказательствам

На момент рассмотрения ходатайства следственного органа судом о заключении задержанного под стражу задержанный должен быть проинформирован о преступлениях, в совершении которых он подозревается или обвиняется. Данная информация должна содержаться в протоколе о задержании, если таковое производилось, и в ходатайстве следователя о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу. На данный момент, как правило, следствие не готово к предъявлению обвинительного акта, однако подозреваемый не должен из-за этого быть ограничен в возможностях защиты от помещения под стражу. Информации, содержащейся в ходатайстве о помещении под стражу и прилагаемых к нему материалах, должно быть достаточно для решения вопроса о необходимости дальнейшего предварительного заключения и для осуществления защиты подозреваемым. Как минимум, ходатайство следователя должно содержать обоснование применения заключения под стражу по каждому из следующих вопросов:

1. описание вменяемого преступления и квалификация согласно уголовному законодательству;

2. обоснование обвинений;

3. описание и обоснование подозрений в возможности побега, вмешательства в процесс собирания доказательств или рецидива преступления, тесность связи со страной (семья, работа, недвижимое имущество, работа и т.п.);

4. обоснование, почему иные предусмотренные УПК меры пресечения не будут эффективны и результативны.

Для баланса сторон обвинения и защиты необходимо предусмотреть, что ходатайство о заключении лица под стражу и прилагаемые документы должны быть представлены лицу до того, как он предстанет перед судом по вопросу применения к нему меры пресечения. Стороне защиты должна быть предоставлена реальная возможность ознакомления с материалами ходатайства о применении заключения под стражу до суда. Судом может быть предоставлено дополнительное время по ходатайству защиты, исходя из объема материалов. Для оказания юридической помощи задержанному, заключенному под стражу на любой стадии уголовного процесса адвокату обеспечиваются необходимые условия для встреч и консультаций с соблюдением их конфиденциальности, без ограничения продолжительности и количества.

С учетом того, что в ходе следствия зачастую отпадают или добавляются новые подозрения (обвинения), необходимо предусмотреть, что если в ходе расследования выдвигаемые против лица обвинения изменяются в сторону смягчения или действия квалифицируются по другой статье УК, следователь обязан в течение 48 часов с момента такого изменения инициировать процедуру пересмотра вопроса об изменении меры пресечения или ее сохранении, с обязательным доставлением лица в суд. При рассмотрении данного вопроса суд исходит из тех же требований, которые выдвигаются для первоначального заключения лица под стражу.

2.4. Обжалование заключения под стражу

Так как заключение под стражу возможно только по решению следственного судьи, то для соблюдения права на обжалование любого решения, необходимо существование апелляционной инстанции и для следственных судей.

Так, согласно ч.1 ст.130 УПК Литвы задержанный или его защитник имеет право подать жалобу в вышестоящий суд о назначении содержания под стражей, продлении срока данной меры пресечения, а также об отказе в назначении ареста и назначении иной меры пресечения. Жалоба о назначении содержания под стражей или продлении срока этой меры пресечения либо об отказе в назначении содержания под стражей и назначении иной меры пресечения может быть подана в течение двадцати дней со дня принятия соответствующего решения. Жалоба подается в суд, назначивший арест или продливший его срок, и последний обязан немедленно передать жалобу в вышестоящий суд. Коллегия из трех судей Высокого суда должна рассмотреть жалобу не позднее семи дней после ее получения. Для рассмотрения жалобы проводится слушание. На него вызываются арестованный и защитник или только защитник. Участие прокурора в этом заседании необходимо. Участие задержанного в судебном заседании может быть обеспечено посредством дистанционной аудио- и видеотрансляции. Прокурор обязан представить в вышестоящий суд материалы досудебного расследования, необходимые для рассмотрения жалобы. Задержанный, участвующий в заседании, указанном в настоящем пункте, и защитник имеют право знакомиться со всеми материалами, представленными прокурором. Если жалоба подана во время рассмотрения дела в суде, суд, определение которого обжалуется, обязан передать материалы дела, необходимые для рассмотрения жалобы, вышестоящему суду.

Согласно ч.2 ст.196 УПК Молдовы решение следственного судьи или суда о применении, продлении или замене меры пресечения может быть обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий суд, а в случае Высшей судебной палаты - апелляционная жалоба рассматривается тремя другими судьями Верховного суда.

Таким образом, для установления возможности эффективного обжалования постановления следственного судьи необходимо установить:
- сокращенный срок рассмотрения указанной жалобы – 3 дней с даты подачи ее содержащимся под стражей;

-обеспечение доступа защиты и задержанного к материалам дела в части, обосновывающей заключение под стражу;

- обязательность присутствия подозреваемого при рассмотрении жалобы.

Еще одной возможностью отменить меру пресечения в виде заключения под стражу может быть подача ходатайства следственному судье об отмене или замене меры пресечения.

Жалоба или ходатайство могут быть поданы через сотрудника изолятора, где содержится задержанный, а адвокат также может подать жалобу непосредственно следственному судье. Сотрудник изолятора немедленно (в течение 12 часов) передают жалобу следственному судье, а следственный судья, получивший жалобу, в течение 24 часов должен передать ее в вышестоящий суд.

3. Общие положения для задержания и заключения под стражу

3.1. Обеспечение ухода лицам, находящимся на иждивении задержанного, содержащегося под стражей, и требующих постоянного ухода

Согласно ст.8 УПК Эстонии следственный орган, прокуратура и суд обязаны передавать безнадзорное имущество заключенного под стражу подозреваемого или обвиняемого на хранение указанному им лицу или в орган местного самоуправления, а также обеспечивать надзор над несовершеннолетним ребенком лица, заключенного под стражу, или уход за близким лица, заключенного под стражу, нуждающимся в помощи. УПК Казахстана выделяет из имущества животных, что кажется более гуманным и правильным, и обязывает орган, ведущий уголовный процесс, обеспечить уход за ним за счет средств задержанного. Однако, во всех изученных правовых системах данные права предоставляются в случае заключения под стражу, хотя на практике они применяются и на этапе задержания (по крайней мере в отношении детей), что несомненно правильно.

Представляется, что наиболее правильным будет введение в УПК Беларуси положений, которые регулируют, что и дети, и имущество, и животные передаются под заботу лицу, указанному задержанным, с согласия этого лица. Если же такая передача невозможна по причине отсутствия таких лиц, то только тогда заботу о детях, имуществе и животных, должны осуществлять соответствующие государственные организации (органы опеки и попечительства, местные администрации, приют для животных и др.). Эта гарантия должна быть обеспечена лицу с момента его задержания.

3.2. Установление четкого и понятного компенсационного механизма

Как правило, в уголовно-процессуальных кодексах государств предусмотрено правило возмещения ущерба, причиненного действиями государственных органов и должностных лиц [50], в том числе в связи с применением задержания, заключения под стражу. Некоторые кодексы указывают на незаконные действия (напр., УПК Украины, Молдовы). В этом случае в правоприменительной практике должно учитываться, что даже если само по себе заключение под стражу соответствовало внутреннему законодательству на момент его применения, то это не может быть основанием отказа в компенсации в том случае, когда в последующем человек оправдан судом или дело прекращено по реабилитирующими основаниям [51]. В других странах (Беларусь) право на возмещение ущерба возникает у оправданного лица или лица, в отношении которого дело прекращено по реабилитирующими основаниям. Но это право возникает только тогда, когда оно признано судом, следователем или прокурором [52]. В этом случае сложно говорить о компенсации, обладающей исковой силой. Потому необходимо критически оценивать национальное законодательство, если оно препятствует реализации эффективных средств правовой защиты при нарушении права.

Как правило, процедура и порядок получения компенсации материального и морального вреда предусматривается отдельным законом. Так, в Молдове действует Закон № 1545 от 25-02-1998 “О порядке возмещения ущерба, причиненного незаконными действиями органов уголовного преследования, прокуратуры и судебных инстанций”, а в Литве – Закон «О возмещении вреда, причиненного незаконными действиями органов государственной власти и государственными должностными лицами» от 21.05.2002 №IX-895.

Данные законы предусматривают более широкий перечень оснований для выплаты компенсаций, чем лишь незаконное заключение под стражу и задержание.

Так, в Молдове подлежит возмещению материальный и моральный ущерб, причиненный также в результате незаконного применения других мер пресечения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного осуждения, незаконного проведения отдельных следственных действий и специальных розыскных мероприятий.

Такой ущерб возмещается в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов уголовного преследования, прокуратуры и судебных инстанций. Не возмещается в случае заключения соглашения с потерпевшей стороной, явки с повинной, воспрепятствования установлению истины со стороны притязающего на возмещение ущерба лица (кроме тех случаев, когда эти действия стали следствием применения к физическому лицу насилия, угроз и других незаконных действий).

Право на возмещение ущерба за незаконное задержание и содержание под стражей возникает в Молдове по вступлении в законную силу оправдательного приговора, либо при выведении лица из-под уголовного преследования или прекращения уголовного преследования по реабилитирующим основаниям.

Размер компенсации морального ущерба устанавливается судебной инстанцией с учетом тяжести преступления, в совершении которого обвинялось соответствующее лицо; характера и тяжести процессуальных нарушений, допущенных во время уголовного преследования и судебного разбирательства уголовного дела; резонанса, который получила в обществе информация об обвинении лица; продолжительности уголовного преследования и судебного разбирательства; природы нарушенного личного права и его места в системе ценностей личности; физических страданий, характера и тяжести психических страданий; меры, в которой денежная компенсация смягчает причиненные физические и психические страдания; продолжительности незаконного лишения свободы лица.

В Молдове возмещение ущерба происходит только в судебном порядке, и дела о возмещении материального и морального ущерба рассматриваются в соответствии с нормами действующего гражданского процессуального законодательства. Органом, представляющим государство в судебной инстанции по данной категории дел, является Министерство юстиции, к которому и предъявляется впоследствии исполнительный лист. Министерство же юстиции передает его для исполнения в Министерство финансов.

Закон Литвы в этом отношении представляется более прогрессивным. Он устанавливает порядок внесудебного возмещения вреда лицам, арестованным, но оправданным вступившим в законную силу приговором суда или досудебное расследование которых прекращено вступившим в законную силу определением или постановлением, компенсации за ущерб, причиненный вследствие незаконного осуждения, незаконного предварительного заключения (арест), незаконного задержания, незаконного применения мер процессуального принуждения, незаконного административного наказания в виде ареста, компенсации во внесудебном порядке по решению Европейского Суда по правам человека и Комитета ООН по правам человека и других международных институтов.

Суммы как морального, так и материального вреда от незаконного задержания или содержания под стражей, получаемые во внесудебном порядке, ограничены определенными лимитами: материальный вред – до 10 000 евро, моральный – 5000 евро. При несогласии с полученной компенсацией, пострадавший вправе обратиться в суд. Органом, ответственным за выплаты компенсаций является Министерство юстиции.

Также важно установление права регресса государства к лицу, в результате виновных действий которого были нарушены права гражданина, за что он получил компенсацию. Но в Молдове такая возможность предусмотрена лишь для случаев, если данное должностное лицо совершило преступление и регресс реализуется посредством предъявления гражданского иска в уголовном процессе. В Литве же государство, возместившее вред, причиненный умышленными деяниями сотрудника досудебного расследования, прокуратуры или судебного чиновника, судьи, приобретает право регресса (обратного требования), которое государство обязано использовать для взыскания с виновных суммы, выплаченной государством в качестве компенсации.

Полагаем, что для установления эффективного механизма компенсации причиненного вреда необходимо установить следующий порядок.

1. Лицо имеет право на компенсацию за незаконное задержание, содержание под стражей. При этом незаконными будут считаться эти действия при следующих обстоятельствах:

- в отношении лица вынесен оправдательный приговор;

- дело прекращено на судебной или досудебной стадии по реабилитирующим основаниям;

- судом отменено задержание лица или вышестоящим судом отменено постановление следственного судьи о помещении лица под стражу или о продлении данной меры пресечения как незаконно примененное;

2. Лицо имеет право на компенсацию и в случае, если само задержание и содержание под стражей не являлись незаконными, однако при их реализации было допущено серьезное нарушение прав данного лица, гарантированных конституцией и международным правом права человека. В данном случае выплата ущерба ограничивается компенсацией ущерба, причиненного именно в результате нарушения прав, а не в результате лишения свободы как такового.

3. Предлагается ввести как внесудебный, так и судебный порядок возмещения ущерба. При этом возмещение материального вреда до 5 000 евро происходит во внесудебном порядке и осуществляется Министерством юстиции или Министерством финансов по заявлению лица. В возмещаемые расходы должны входить утраченные доходы, понесенные расходы, упущенная выгода. В случае, если сумма возмещения превышает 5 000 евро либо лицо не согласно с выплаченной суммой, оно вправе обратиться в суд. Взыскание морального вреда, по крайней мере на первоначальном этапе, на наш взгляд, должно происходить в судебном порядке, т.к. как данный институт пока в целом не очень развит и едва ли удастся установить четкие критерии для определения размера морального вреда в порядке совершения административной процедуры (во внесудебном порядке).

4. Право на получение компенсации не должно зависеть от обнаружения и/или доказывания вины конкретных должностных лиц.

Применение и продление меры пресечения в виде домашнего ареста, а также административное задержание и административный арест (если административное производство с задержаниями и арестами останется в правовой системе Беларуси, а не будет преобразовано в производство в отношении проступков – с уголовно- процессуальными гарантиями) должны соответствовать тем же принципам и стандартам, что применяются в отношении задержания и заключения под стражу с учетом специфики.

РЕЗЮМЕ предложений:

1. Установить в УПК четкий исчерпывающий перечень условий и оснований для задержания и обязанность лица, применяющего задержание, обосновать необходимость задержания для конкретной ситуации.

2. Указать в УПК минимум разъяснений, которые должны быть даны лицу, которое задерживается, должностным лицом, производящим задержание, непосредственно в момент задержания (в связи с чем производится задержание, о праве хранить молчание, и что любое заявление задержанного может быть использовано против него, о праве на адвоката, в том числе о том, что, если задержанный не имеет своего адвоката, адвокат может быть предоставлен государством).

3. Установить гарантии от произвольного задержания: регистрация задержания; протоколирование задержания и принятие формального решения о задержании следователем – в течение 3-х часов; реальное разъяснение и обеспечение прав задержанного (включая право на звонок адвокату, близким, обеспечение возможности подать жалобу на задержание и скорое ее рассмотрение; немедленное уведомления прокурора; оказание медицинской помощи; предоставление возможности дать пояснения в присутствии адвоката в течение 24 часов с момента задержания).

4. Определить в законодательстве, что задержанное лицо немедленно после составления протокола задержания направляется в место содержания. Изоляторы для задержанных не должны входить в систему правоохранительных ведомств.

5. Ограничить максимальный срок задержания до освобождения или доставления к судье для решения вопроса о мере пресечения 48 часами (для несовершеннолетних - 24 часами).

6. Установить в УПК, что заключение под стражу является исключительной мерой и может применятся только по решению суда, если ходатайство органа расследования поддерживает прокурор, на судебной стадии – заявляет обвинитель.

7. Установить в УПК строгие требования не только законности, но и обоснованности применения заключения под стражу. Суд должен проверить наличие разумного подозрения в совершении преступления соответствующей категории, а также наличие доказательств того, что лицо может скрыться, воспрепятствовать расследованию или совершить (продолжать совершать) преступление - не абстрактно, а в конкретных обстоятельствах дела и с учетом индивидуальных обстоятельств подозреваемого. Заключение под стражу должно применяться только при условии, что другие меры не будут эффективными для обеспечения целей уголовного процесса.

8. Установить в УПК разумные первоначальные сроки (30 дней), сроки продления (каждые 30 дней) и предельные сроки содержания под стражей. Продление срока содержания под стражей не должно быть обусловлено продлением срока расследования.

9. Определить в УПК минимальный объем сведений, которые должны быть предоставлены защите при решении вопроса о заключении под стражу, продлении сроков стражи: доказательства разумного подозрения, доказательства обоснованности заключения под стражу.

10. Установить порядок обжалования решения следственного судьи о заключении под стражу и инициирования пересмотра этого решения после обжалования.

11. Установить в законодательстве (УПК и специальный закон) понятный и эффективный компенсационный механизм в случае неправомерного лишения личной свободы при задержании и заключении под стражу.

12. Определить в УПК меры, которые должен предпринять орган расследования для защиты прав и интересов задержанного лица.

1. Термин «задержанный» в исследовании может использоваться как в отношении лиц, задержанных по непосредственному подозрению в совершении преступления, так и в отношении заключенных под стражу. Обе эти меры в международном праве включаются в категорию «задержание» (detention), и в отношении них действуют стандарты запрета произвольного задержания (ст. 9 МПГПП, ст. 5 ЕКПЧ).

2. https://eurasia.amnesty.org/2024/01/25/desyatki-rodstvennikov-lyudej-zaklyuchyonnyh-v-belarusi-vtyurmu-po-politicheskim-motivam-zaderzhany-v-hode-novoj-volny-repressij; https://www.voiceofbelarus.org/ru/belarus-novosti/v-iyune-v-belarusi-byli-zaderzhany-246-chelovek/

3. A/78/327, Резюме;

4. A/HRC/46/4, п. 27

5. https://wgad-opinions.ohchr.org/search/results

6. УПК, ч.3,4 ст.108

7. Комитет по правам человека, Замечание общего порядка №35 указывает максимальных срок – 48 часов, для несовершеннолетних – 24 часа.

8. УПК, ст.107,108

9. https://www.ohchr.org/sites/default/files/documents/issues/detention-wg/opinions/session98/a-hrc-wgad-2023-64-belarus-aev.pdf, п.70

10. УПК, ст.108-112

11. УПК, ст.126

12. УПК, ст.127

13. Принято Комитетом на его 112-й сессии (7−31 октября 2014 года), 854/1999, Вакенхейм против Франции, пункт 6.3

14. ЗОП №35, пункт 22

15. В Заключительных замечаниях по периодическому докладу Тринидада и Тобаго в 2000 году (CCPR/CO/70/TTO), например, КПЧ выразил обеспокоенность относительно полномочий полиции производить арест без ордера и по широкому кругу оснований. Такая расплывчатая формулировка, по мнению Комитета, предоставляет полиции слишком широкие полномочия.

16. ЗОП №35, пункт 12

17. ЗОП №35, пункт 24

18. ЗОП № 35, пункты 29,30

19. ЗОП №35, пункт 32

20. ЗОП №35, пункт 32

21. ЗОП №35, пункт 33

22. ЗОП №35, пункты 34,35

23. ЕСПЧ: Mooren v. Germany, жалоба № 11364/03, Постановление от 9 июля 2009 г.

24. ЗОП №35, пункты 34, 42

25. ЗОП № 35, пункт 37

26. ЗОП № 32, пункт 35

27. ЗОП № 35, пункт 50

28. 1157/2003, Колман против Австралии, пункт 6.3, ЗОП № 35,

    пункт 52

29. Ст. 165

30. Ст.171

31. Ст. 217

32. Ст. 208

33. ЗОП №35, пункты 26, 28.

34. ЗОП №35, пункт 27.

35. Регистрация преступления (деяния) производится после принятия решения о начале расследования, независимо от наличия подозреваемых.

36. УПК Молдовы, ст.167

37. ЗОП № 35, пункт 33.

38. См., напр., КПЧ: Ковш против Беларуси, сообщение № 2619/2015, Соображения от 27 марта 2017 г.

39. Статья 176 УПК Республики Молдова, статья 177 УПК Украины, статья 125 УПК Республики Беларусь.

40. ЕСЧП: Fox, Campbell and Hartley vs UK, applications no. 12244/86; 12245/86; 12383/86, Judgment on 30 August 1990

41. ЗОП № 35, пункт 38; КПЧ: Van Alphen v the Netherlands, сообщение № 305/1988, Соображения от 29 июля 1990 г.

42. ЗОП №35, пункт 38

43. Там же ↑

44. КПЧ: Babaryka vs Belarus, сообщение №3788/2020, соображения от 31 октября 2023

45. Если будет принят подход такой организации расследования, при котором прокурор руководит расследованием, то ходатайство в суд представляет прокурор – в случае, если он одобряет решение следователя о необходимости заключения подозреваемого под стражу.

46. ЕСЧП: Fox, Campbell and Hartley vs UK, applications no. 12244/86; 12245/86; 12383/86, Judgment on 30 August 1990

47. ЗОП №35, пункт 38

48. В Эстонии 2 месяца п.1 ст.131-1 УПК, в Молдове 8 месяцев п.4 ст.186 УПК

49. Levinţa v. Moldova (no. 2), §§27-35

50. Статья 130 УПК Украины, статья 524 УПК Республики Молдова, Глава 48 УПК Республики Беларусь.

51. ЕСПЧ: Sakik and others v. Turkey, application no. 87/1996/706/898-90, Judgment on 26 November 1997.

52. Статья 463 УПК Республики Беларусь.

Документ создан в рамках проекта ILIA-By BELIEVE. Авторы и программа ILIA-By напоминают, что данный документ является объектом авторского права и не может использоваться без разрешения автора.