Документ создан в рамках проекта ILIA-By BELIEVE. Авторы и программа ILIA-By напоминают, что данный документ является объектом авторского права и не может использоваться без разрешения автора.

Доказательства в уголовном процессе до и во время рассмотрения уголовного дела судом

I. Проблема. Нарушения прав человека при рассмотрении дела в судебном заседании в Республике Беларусь.

Одной из проблем при рассмотрении дела в суде является нарушение права на справедливое судебное разбирательство во время изучения и предоставления доказательств.

1) неравенство в доступе к материалам дела

После уведомления обвиняемого, его законного представителя и защитника об окончании производства по уголовному делу следователь предъявляет уголовное дело для ознакомления стороне защиты. При этом, согласно ч.2 ст.257 УПК Республики Беларусь, обвиняемый, его законный представитель и защитник в процессе ознакомления с уголовным делом имеют право выписывать из дела сведения в любом объеме, а также с разрешения следователя копировать интересующие их материалы уголовного дела, за исключением сведений, составляющих государственные секреты.

Таким образом, возможность обвиняемого и защитника сделать копии имеющихся материалов дела целиком зависит от «доброй воли» следователя. При этом, согласно ч.4 ст.257 УПК Республики Беларусь, независимо от числа обвиняемых, привлеченных к ответственности по уголовному делу, общий срок ознакомления их и их законных представителей, защитников с делом не может превышать одного месяца. В исключительных случаях срок ознакомления обвиняемого, его законного представителя и защитника с уголовным делом может быть продлен прокурором.

В результате по многотомным делам обвиняемый и его защитник не могут получить копии имеющихся материалов и вынуждены тратить огромное количество времени и сил для того, чтоб вручную переписывать имеющиеся доказательства. Это весьма затруднительно делать при наличии в материалах уголовного дела рисунков, схем, фотографий, которые по определению невозможно точно описать текстом. Еще сложнее обстоят дела при наличии в материалах дела видео- и аудиозаписей: их разрешают копировать еще реже, чем иные доказательства. Фактически ознакомиться с данными доказательствами можно только у следователя; если показания можно переписать и перечитывать сколько угодно раз, то видео- и аудиозаписи надо сразу запомнить раз и навсегда. Невозможность скопировать материалы дела и необходимость их переписывать значительно замедляют ознакомление защитника и обвиняемого с материалами дела, особенно по многотомным делам. В результате высока вероятность того, что адвокат пропустит какие-либо моменты, указывающие на недопустимость того или иного доказательства, или не сможет ознакомиться со всеми имеющимися материалами дела.

Согласно ст.285 УПК Республики Беларусь по ходатайству сторон судья предоставляет им возможность ознакомиться с уголовным делом, выписывать из него необходимые сведения или копировать с разрешения судьи интересующие их материалы дела.

Данная норма прежде всего касается стороны защиты и влияет на нее сильнее, чем на сторону обвинения. Если судья не дает разрешения на копирование материалов дела, то в судебном заседании адвокат будет вынужден использовать свои записи, в то время как государственный обвинитель будет иметь перед собой все материалы уголовного дела (в том числе фотографии, схемы, рисунки, оригиналы протоколов и иных документов) и оглашать нужную ему информацию

Подобное различие в отношении к сторонам никак не может быть оправдано по объективным и разумным основаниям, ограничивает право обвиняемого на защиту и ставит его в фактически невыгодное положение. Таким образом, перед судебным заседанием и во время судебного заседания сторона защиты ограничена в своих состязательных возможностях по сравнению со стороной обвинения, что указывает на нарушения права на равенство перед судами и трибуналами.

2) нарушения при изучении доказательств

Большое количество материалов в уголовном деле (часто – не имеющих отношения к обвинению), ограниченное время для ознакомления с ними, невозможность сделать копии ставят под угрозу возможность защитника (и тем более обвиняемого) найти необходимые для защиты доказательства в массиве имеющихся документов.

И если адвокат сам должен искать в материалах дела доказательства, подтверждающие невиновность его клиента, государственному обвинителю достаточно использовать в судебном заседании такой документ, как справку о результатах проведенного по делу предварительного расследования.

По завершению предварительного следствия следователь подготавливает материалы дела, выносит постановление о передаче уголовного дела прокурору для направления в суд и передает дело прокурору. При этом, в соответствии с ч.2 ст.262 УПК, вместе с уголовным делом следователь представляет прокурору справку о результатах проведенного по делу предварительного расследования. В справке указываются сведения о личности обвиняемого, сущность предъявленного ему обвинения с указанием места и времени совершения преступления, его способов, мотивов, последствий и других существенных обстоятельств, установленных по делу и вмененных в вину всем обвиняемым и каждому в отдельности; сведения о потерпевшем; доказательства, подтверждающие виновность обвиняемого; обстоятельства, смягчающие и отягчающие его ответственность; доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов; уголовный закон, предусматривающий ответственность за совершенное преступление, а также наличие или отсутствие оснований и условий освобождения лица от уголовной ответственности.

В справке часто указываются суть показаний обвиняемого и свидетелей, заключений экспертиз; при этом часто не упоминается информация, важная для защиты. Таким образом, прокуратура вместе с материалами дела получает и «краткое содержание» уголовного дела – выдержки из имеющихся доказательств со ссылками на тома и листы дела, в то время как защитник вынужден самостоятельно изучать весь массив доказательств, чтоб найти доказательства в защиту его клиента. Совместно с невозможностью копирования материалов это лишает сторону защиты состязательных возможностей.

Справка должна содержать ссылки на тома и листы уголовного дела и не подлежит приобщению к уголовному делу – данный запрет напрямую содержится в УПК. Тем не менее, достаточно часто данная справка остается в материалах дела и направляется в суд вместе с материалами дела. В результате судья имеет возможность ознакомиться со справкой, которая содержит информацию о виновности обвиняемого, но не о его невиновности, что еще до судебного разбирательства создаёт у судьи образ обвиняемого как преступника. Наличие подобной справки в деле ставит под сомнение беспристрастность судьи, который станет рассматривать уголовное дело уже под влиянием определенного предубеждения или предвзятости по отношению к обвиняемому, т.е. имеет место нарушение права на рассмотрение дела беспристрастным судом.

3) нарушение права на защиту и равенство при предоставлении новых доказательств

Права обвиняемого нарушаются и в связи с неравенством в получении и приобщении доказательств как на стадии следствия, так и в судебном заседании. На стадии предварительного следствия именно следователь занимается собиранием доказательств, и он решает, какое доказательство оставить в деле, а какое нет. У стороны защиты есть только право ходатайствовать перед следователем о проведении дополнительных следственных действий или истребовании доказательств. Если защитник сможет сам получить необходимые доказательства, он вынужден просить следователя о приобщении их к материалам дела, и следователь имеет право отказать в удовлетворении данного ходатайства. Таким образом, именно следователь определяет объем и содержание уголовного дела, которое направляется в суд.

Аналогично в судебном заседании адвокат имеет право ходатайствовать перед судом об истребовании доказательств из каких-либо источников или о приобщении к материалам дела доказательств, имеющихся у защитника, но у суда нет обязанности удовлетворять такое ходатайство. В соответствии с ч.1 ст.322 УПК Республики Беларусь председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов и об истребовании вещественных доказательств и документов, а также другие ходатайства. Лицо, заявившее ходатайство, обязано указать, для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства.

Суд, выслушав мнения остальных участников судебного разбирательства, должен рассмотреть каждое заявленное ходатайство, удовлетворить его, если обстоятельства, подлежащие выяснению, имеют значение для уголовного дела, или вынести мотивированное определение (постановление) о полном или частичном отказе в удовлетворении ходатайства (ч.2 ст.322 УПК Республики Беларусь).

Таким образом, адвокат, заявляя в судебном заседании ходатайство об истребовании дополнительных доказательств или вызове лиц для допроса (чаще всего это касается именно тех лиц, которых адвокат не может пригласить в судебное заседание самостоятельно), должен обосновывать необходимость удовлетворения данного ходатайства, и при этом суд выясняет и учитывает мнение стороны обвинения. Суд сразу же решает вопрос о том, является ли такое доказательство допустимым и относимым (в то время как вопрос о допустимости и относимости доказательств, имеющихся в материалах дела, решается в совещательной комнате). Следовательно, стороны не равны в своих возможностях представлять доказательства в дело, поскольку сторона обвинения (следователь) самостоятельно решает, какие доказательства представить прокурору для направления в суд и ничем в своем выборе не ограничен, в то время как предоставление доказательств стороной защиты всегда находится в зависимости от воли органа, ведущего уголовный процесс (следователя, прокурора, суда).

Кроме того, на практике государственный обвинитель может заявить ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, которые были получены уже после окончания предварительного расследования.

Очевидно, что государственные органы имеют гораздо больше возможностей для получения дополнительных доказательств, чем сторона защиты, поэтому представляется, что если предварительное расследование было завершено, то необходимый объем доказательств следователи уже собрали. Поэтому уже до судебного заседания обвиняемый и защитник должны быть в курсе того, какие доказательства имеются у стороны обвинения, и иметь возможность ознакомиться с ними в полном объеме.

Однако заявление стороной обвинения ходатайства о приобщении неких новых доказательств ставит сторону защиты в невыгодное положение. После заявления государственным обвинителем ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств у защитника и обвиняемого имеется весьма ограниченное время, чтоб ознакомиться с данным дополнительным доказательством и высказать свое мнение о согласии либо несогласии с приобщением его к материалам дела. Иногда сторона защиты даже не имеет возможности ознакомиться с данным доказательством до того как выскажет свое мнение о нем (например, если государственный обвинитель в судебном заседании заявит ходатайство о приобщении к материалам дела видеозаписи, то суд спросит у защитника его мнение по заявленному ходатайству, но не даст ему возможности ознакомиться с данным доказательством и обсудить его с обвиняемым перед высказыванием своего мнения по заявленному ходатайству).

Еще одним возможным нарушением права на защиту, равенство сторон и право допрашивать свидетелей является практика использования показаний анонимных свидетелей и экспертов. Часть 1 ст.65 УПК предусматривает обязанность органа, ведущего уголовный процесс, принять меры безопасности в отношении лиц при наличии определенных обстоятельств. К таким обстоятельствам относится «наличие достаточных данных, указывающих на то, что имеется реальная угроза убийства, применения насилия, уничтожения или повреждения имущества, осуществления других противоправных действий в отношении участника уголовного процесса, защищающего свои или представляемые права и интересы, а также иного участника уголовного процесса, членов его семьи и близких в связи с его участием в уголовном процессе». К таким мерам безопасности относится и неразглашение сведений о личности. На практике следователь произвольно выносит постановление о применении мер безопасности в отношении свидетеля или эксперта, не предоставляя защите никакой информации, подтверждающей наличие каких-либо угроз данным лицам. Чаще всего подобными засекреченными свидетелями являются сотрудники милиции, а засекреченными экспертами – неизвестные лица, которые дают заключения, «выгодные» для стороны обвинения.

В судебном заседании в качестве засекреченного свидетеля выступает неизвестное лицо, с измененными данными и измененным голосом, и сторона защиты практически лишена возможности оценить достоверность показаний такого свидетеля или оспорить их. В судебном заседании засекреченные эксперты не вызываются, а в удовлетворении ходатайства защитника о допросе данного лица суд отказывает. В результате сторона защиты не может допросить данного «эксперта», не может ничего уточнить по поводу его образования, наличия специальных знаний и использованных методик.

Такая практика ставит под угрозу право обвиняемого на защиту, право допрашивать показывающих против него свидетелей и принцип состязательности.

4) невозможность исключить недопустимое доказательство из материалов дела

В случае, если при ознакомлении с материалами дела по окончанию предварительного следствия защитник обнаружит недопустимое доказательство, то он не может с этим ничего сделать. Какой-либо процедуры исключения доказательств из материалов дела УПК не предусматривает, и в результате недопустимые доказательства остаются в материалах дела.

По поступившему в суд уголовному делу судья должен выяснить, имеются ли в конкретном случае основания для проведения предварительного судебного заседания, т.е. данная стадия не является «безусловной» и обязательной.

Исходя из ч.2 ст.277-1 УПК Беларуси предварительное судебное заседание проводится:

1. при наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в случаях, предусмотренных статьей 280-1 УПК;

2. при наличии оснований для прекращения производства по уголовному делу

То есть данная стадия не предусматривает возможности требовать исключения недопустимых доказательств из материалов дела.

В судебном заседании перед изучением судом материалов, которые, по мнению защиты, являются недопустимыми, адвокаты могут возражать против изучения доказательств и обосновывать их недопустимость, однако на практике суд все равно оглашает подобное доказательство, обосновав это тем, что допустимость доказательств будет оцениваться в совещательной комнате.

В результате в судебном заседании оглашаются доказательства, которые были получены с нарушением закона либо прав человека. Даже если при вынесении приговора данные доказательства суд признает недопустимыми, само по себе оглашение этих материалов может повлиять на мнение судьи о виновности или невиновности обвиняемого (чем будет нарушено право быть судимым беспристрастным судом), а также на мнение публики и прессы об обвиняемом, чем может быть нарушено его право на презумпцию невиновности.

Уголовно-процессуальное законодательство Республики Беларусь не дает конкретного перечня недопустимых доказательств. Согласно ч.3 ст.8 УПК доказательства, полученные с нарушением порядка, установленного УПК, не имеют юридической силы и не могут являться основанием для привлечения в качестве обвиняемого и постановления приговора. Часть 3 ст.105 УПК устанавливает, что допустимыми признаются доказательства, полученные органом, ведущим уголовный процесс, в установленном УПК порядке и из предусмотренных законом источников. Исходя из ч.4 ст.105 УПК доказательство признается недопустимым, если оно получено с нарушениями конституционных прав и свобод гражданина или требований УПК, связанными с лишением или ограничением прав участников уголовного процесса или нарушением иных правил уголовного процесса.

Отдельные материалы формально могут являться допустимыми доказательствами, но по факту их использование для признания виновности лица может приводить к нарушению права на справедливое судебное разбирательство.

Одним из подобных доказательств являются протоколы так называемых опросов. Достаточно часто обвиняемые заявляют о применении к ним физического насилия и угроз со стороны оперативных сотрудников, которые осуществляли задержание и проводили опрос. Весьма распространены случаи, когда обвиняемый дает одни объяснения сразу после задержания (например, признает вину в совершении противоправного деяния), а в дальнейшем, при проведении предварительного следствия, дает другие показания (не признает вину) или отказывается от дачи показаний. В таком случае в судебном заседании, если обвиняемый будет отрицать свою причастность к вмененному деянию, судья станет зачитывать как показания, данные на предварительном следствии, так и протокол опроса с объяснениями, данными человеком сразу после задержания и в отсутствие адвоката. В случаях, если обвиняемый заявляет о применении к нему пыток, жестокого и бесчеловечного обращения в ходе задержания и при проведении опроса, судьи и прокуроры задают вопрос, обращался ли обвиняемый с жалобами на применение к нему противоправных методов. Если обвиняемый заявляет, что не обращался с жалобами на противоправные деяния сотрудников милиции, то его заявление о жестоком обращении будет расценено как попытка избежать ответственности. Если обвиняемый действительно обращался с подобными жалобами на жестокое обращение, то, скорее всего, он либо не получил ответа на такие жалобы, либо получил ответ о том, что его жалоба была проверена и признаков противоправных деяний в действиях сотрудников, осуществлявших задержание и проводивших опрос, не было установлено.

В любом случае на практике сведения, содержащиеся в протоколе опроса (если в них обвиняемый заявлял о причастности к противоправному деянию), будут положены судом в основу приговора, в то время как протоколы допроса подозреваемого и обвиняемого, а также показания обвиняемого в суде (если в них обвиняемый отрицал свою причастность к противоправному деянию), не будут положены в основу приговора, и судья укажет, что эта позиция была избрана обвиняемым в целях избежать ответственности.

При этом опрос фактически представляет собой допрос на предварительном следствии, но без гарантий, которые УПК дает подозреваемому и обвиняемому (в частности, проводится в отсутствие адвоката), однако судьи не признают данное доказательство недопустимым.

Еще одним видом доказательств, которые часто используются в суде и не признаются недопустимыми несмотря на явное нарушение права на защиту, являются протоколы допросов лиц, бывших свидетелями, а в дальнейшем переведенных в статус подозреваемого и обвиняемого. Перед допросом следователь должен разъяснить свидетелю его право не свидетельствовать против себя самого, членов своей семьи и близких родственников, однако на практике свидетелю таких разъяснений не дают. При этом следователь предупреждает свидетеля об уголовной ответственности за отказ либо уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. В результате свидетель из страха ответственности за отказ от дачи показаний дает те показания, которые в дальнейшем становятся основанием для признания его подозреваемым и обвиняемым. Часто свидетели дают показания в отсутствие адвоката. Если человек давал показания в качестве свидетеля, а затем получил статус подозреваемого и обвиняемого, то, скорее всего, протокол его допроса как свидетеля будет оглашен судьей и, если показания свидетеля противоречит показаниям подозреваемого и обвиняемого, то суд положит в основу обвинения именно показания свидетеля на том основании, что они «более достоверные».

Таким образом, на стадии предварительного следствия могут быть получены доказательства, собранные с нарушением прав человека и законодательства Республики Беларусь, и по окончании предварительного следствия данные доказательства остаются в материалах дела, изучаются и оглашаются судьей, что негативным образом влияет на право на справедливое судебное разбирательство и право на защиту.

II. Международные стандарты прав человека при рассмотрении дела судом.

Право на справедливое судебное разбирательство закреплено в ст.14 Международного Пакта о гражданских и политических правах. Права, принадлежащие обвиняемому на стадии рассмотрения дела в суде, прежде всего отражены в пунктах 1-3 статьи 14 Пакта:

1. Все лица равны перед судами и трибуналами. Каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе, на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Печать и публика могут не допускаться на все судебное разбирательство или часть его по соображениям морали, общественного порядка или государственной безопасности в демократическом обществе или когда того требуют интересы частной жизни сторон, или — в той мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо, — при особых обстоятельствах, когда публичность нарушала бы интересы правосудия; однако любое судебное постановление по уголовному или гражданскому делу должно быть публичным, за исключением тех случаев, когда интересы несовершеннолетних требуют другого или когда дело касается матримониальных споров или опеки над детьми.

2. Каждый обвиняемый в уголовном преступлении имеет право считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону.

3. Каждый имеет право при рассмотрении любого предъявляемого ему уголовного обвинения как минимум на следующие гарантии на основе полного равенства:

a) быть в срочном порядке и подробно уведомленным на языке, который он понимает, о характере и основании предъявляемого ему уголовного обвинения;

b) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником;

c) быть судимым без неоправданной задержки;

d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом таком случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточно средств для оплаты этого защитника;

e) допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него;

f) пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке;

g) не быть принуждаемым к даче показаний против самого себя или к признанию себя виновным.

Согласно ст.7 Пакта никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающему его достоинство обращению или наказанию. В частности, ни одно лицо не должно без его свободного согласия подвергаться медицинским или научным опытам.

Право на равенство перед судами и трибуналами обеспечивает также равенство состязательных возможностей. Это означает, что одни и те же процессуальные права должны обеспечиваться всем сторонам, кроме как если различия предусматриваются законом и могут быть оправданы по объективным и разумным основаниям, не ставящим подсудимого в фактически невыгодное положение и не подвергающим его иному несправедливому отношению (Замечание общего порядка Комитета по правам человека №32, п.13).

Замечание общего порядка №32 в п.21 указывает, что требование беспристрастности имеет два аспекта. Во-первых, судьи не должны допускать, чтобы их решения принимались под воздействием личной заинтересованности в исходе дела или предубеждения, и не испытывать предвзятости в отношении рассматриваемого ими конкретного дела и не действовать таким образом, чтобы это неоправданно способствовало интересам одной из сторон в ущерб для другой стороны. Во-вторых, суд обязан также представать как беспристрастный в глазах разумного наблюдателя. Например, процесс, на ход которого в значительной степени влияет заинтересованность судьи, который в соответствии с внутренними законами должен был бы быть дисквалифицирован, обычно не может считаться беспристрастным.

Развивая положения п.3(b) ст.14 Пакта Замечание общего порядка №32 в п.33 уточняют, что «достаточные возможности» должны включать доступ к документам и другим доказательствам; такой доступ должен быть обеспечен ко всем материалам, которые обвинение планирует предъявить на суде против обвиняемого, или оправдывающим обвиняемого. Следует понимать, что оправдывающие материалы включают не только материалы, устанавливающие невиновность, то также и другие доказательства, которые могли бы помочь защите (например, указания на то, что признание вины не было добровольным). В тех случаях, когда утверждается, что доказательства были получены в нарушение статьи 7 Пакта, должна представляться информация об обстоятельствах, в которых было получено такое доказательство, с тем чтобы можно было оценить состоятельность утверждения.

Предусмотренное в пункте 3 c) статьи 14 право обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки установлено не только для того, чтобы избавить обвиняемых от слишком долгого пребывания в состоянии неопределенности в отношении их судьбы, и если обвиняемое лицо находится под стражей в ходе судебного разбирательство, оно призвано обеспечить, чтобы такое лишение свободы не было более продолжительным, чем это необходимо с учетом обстоятельств конкретного дела и, кроме того, служить интересам правосудия. Разумный подход должен определяться обстоятельствами каждого дела с учетом, главным образом, сложности дела, поведения обвиняемого и того, каким образом дело разбиралось в административных и судебных органах. В тех случаях, когда суд отказывает обвиняемым в праве на освобождение под поручительство, они должны быть судимы так скоро, насколько это возможно (Замечание общего порядка №32, п.35).

Согласно п.39 Замечания общего порядка №32, в пункте 3 е) статьи 14 гарантируется право обвиняемых в уголовном преступлении лиц допрашивать показывающих против них свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и право на вызов и допрос их свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против них. В качестве варианта применения принципа равенства состязательных возможностей данная гарантия имеет важное значение для обеспечения эффективной защиты обвиняемыми и их защитниками и тем самым обвиняемым гарантируются те же самые юридические полномочия требовать присутствия свидетелей и допрашивать или подвергать перекрестному допросу любых свидетелей, имеющихся у обвинения. Вместе с тем, эта гарантия не предоставляет неограниченного права на привлечение к участию в процессе любого свидетеля по требованию обвиняемых или их защитников, но только лишь право на допуск свидетелей, имеющих значение для защиты, а также на предоставление надлежащей возможности опросить и оспорить заявления показывающих против них свидетелей на одной из стадий судопроизводства. В этих пределах и в зависимости от ограничений, касающихся использования заявлений, признательных показаний и других доказательств, полученных в нарушение статьи 7, определять допустимость доказательств и то, каким образом суды оценивают их, надлежит в первую очередь внутренним законодательным органам государств-участников.

В практике ЕСПЧ понятие «свидетель» имеет автономное значение. В деле Bönisch V. Austria (application no. 8658/79) ЕСПЧ отметил, что не мог «полагаться только на терминологию, используемую в австрийском законодательстве», а должен был «учитывать процессуальное положение, которое он [эксперт] занимал, и то, как он выполнял свои функции» (para 31). С учетом того, что заключение эксперта фактически послужило поводом для возбуждения уголовного дела, он, по мнению Суда, «был скорее свидетелем против обвиняемого» (para 32).

Исходя из практики ЕСПЧ, «Конвенция не исключает возможности использования на этапе расследования уголовных дел таких источников, как анонимные осведомители. Однако последующее использование анонимных заявлений в качестве достаточных доказательств для вынесения обвинительного приговора является другим вопросом» [1]. «Если защита не знает о личности человека, которого она хочет допросить, она может быть лишена тех самых сведений, которые позволят ей продемонстрировать, что он или она предвзяты, враждебны или ненадежны. Свидетельские показания или другие заявления, уличающие обвиняемого, вполне могут быть намеренно неправдивыми или просто ошибочными, и защита едва ли сможет донести это, если у нее не будет информации, позволяющей проверить надежность автора или поставить под сомнение его достоверность» [2].

Меньшей защитой, чем иные лица, обладают сотрудники правоохранительных органов. В деле Van Mechelen and others v. the Netherlands (applications nos. 21363/93, 21364/93, 21427/93 and 22056/93) ЕСПЧ отметил, что «их положение в определенной степени отличается от положения незаинтересованного свидетеля или жертвы. Они обязаны подчиняться исполнительным органам государственной власти и обычно связаны с обвинением; только по этим причинам к их использованию в качестве анонимных свидетелей следует прибегать лишь в исключительных обстоятельствах. Кроме того, в порядке вещей, что выполнение их обязанностей, в частности, по задержанию, может включать дачу свидетельских показаний в открытом суде» (para 56).

В деле Saïdi v. France ЕСПЧ констатировал нарушение справедливости судебного разбирательства по причине того, что показания, полученные от анонимных свидетелей при опознании, послужили единственным основанием для осуждения обвиняемого.

Статья 4 Пакта, касающаяся отступлений государств от своих обязательств по Пакту во время чрезвычайного положения, не называет права, предусмотренные статьей 14, в качестве тех, отступление от которых не допускается. Однако подобное ограничение содержится в Замечании общего порядка №29 Комитета по правам человека: ни при каких обстоятельствах государства-участники не могут ссылаться на статью 4 Пакта для оправдания таких своих действий в нарушение положений гуманитарного права или императивных норм международного права, как, например…отход от основных принципов справедливого судебного разбирательства, включая презумпцию невиновности (п.11). Требование, касающееся компетентности, независимости и беспристрастности суда, по смыслу пункта 1 статьи 14 является абсолютным правом, которое не подлежит никаким изъятиям (Замечание общего порядка №32, п.19).

Аналогичным образом, поскольку статья 7 также в целом не допускает отступлений, никакие показания или признания вины или в принципе другие доказательства, полученные в нарушение этого положения, не могут использоваться в качестве доказательств ни в каких судебных разбирательствах, охватываемых статьей 14, в том числе и в условиях чрезвычайного положения, за исключением тех случаев, когда показание или признание вины, полученное в нарушение статьи 7, используется как доказательство того, что имели место запрещаемые этим положением пытки или иное обращение.

III. Недопустимые доказательства: международная практика

Как было указано выше, в Республике Беларусь не содержится конкретного перечня доказательств, которые являются недопустимыми. Как и в Беларуси, УПК отдельных стран ограничиваются общим описанием того, какое доказательство является недопустимым, однако УПК некоторых государств содержат четкие списки доказательств, которые не могут использоваться в уголовном процессе.

Многие УПК предусматривают запрет на получение доказательств путем жестокого обращения или «иного подавления воли».

К примеру, согласно § 136a УПК Федеративной Республики Германии [3] «свобода обвиняемого принимать решения и осуществлять свою волю не может быть нарушена жестоким обращением, усталостью, физическим вмешательством, применением наркотиков, пытками, обманом или гипнозом». Эта же статья запрещает применять меры, «не разрешенные законом, и обещать преимущества, не предусмотренные законом», а также меры, «которые воздействуют на память или способность обвиняемого к пониманию».

Такие ограничения являются безусловными: если показания были получены в нарушение вышеуказанных запретов, они не могут быть использованы как доказательство, даже если обвиняемый согласен на их использование.

Аналогичным образом статья 140 УПК Швейцарской Конфедерации [4] запрещает сбор доказательств «путем принуждения, применения силы, угрозы, обещания, обмана и средств, которые могут ущемить способность человека мыслить или его свободу воли. Такие методы не допускаются, даже если заинтересованное лицо дает согласие на их использование».

Статья 171 УПК Республики Польша [5] запрещает влиять на допрашиваемого путем «принуждения или противоправной угрозы, а также использовать гипноз, химические или технические средства, влияющие на психические процессы допрашиваемого или направленные на управление бессознательными реакциями его организма в связи с допросом».

При этом УПК отдельных государств закрепляют конкретные признаки, по которым доказательства признаются недопустимыми

К примеру, УПК Украины [6] содержит несколько статей, касающихся недопустимости доказательств. Прежде всего, недопустимыми являются доказательства, полученные в результате существенного нарушения прав и свобод человека. В частности, согласно ч.2 ст.87 УПК, суд обязан признать существенными нарушениями прав человека и основных свобод следующие деяния:

1. осуществление процессуальных действий, которые требуют предварительного разрешения суда, без такого разрешения или с нарушением его существенных условий;

2. получение доказательств вследствие пыток, жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство личности обращения или угрозы применения такого обращения;

3. нарушение права человека на защиту;

4. получение показаний или объяснений от лица, которое не было уведомлено о своем праве отказаться от дачи показаний и не отвечать на вопросы, или их получение с нарушением этого права;

5. нарушение права на перекрестный допрос.

Часть 3 ст.87 УПК Украины также признает недопустимыми доказательства, полученные:

1. из показаний свидетеля, который в дальнейшем был признан подозреваемым или обвиняемым в этом уголовном производстве;

2. после начала уголовного производства путем реализации органами досудебного расследования или прокуратуры своих полномочий, не предусмотренных настоящим Кодексом, для обеспечения досудебного расследования уголовных правонарушений;

3. при исполнении постановления о разрешении на обыск жилища или иного владения лица в связи с недопущением адвоката к этому следственному (розыскному) действию. Факт недопущения к участию в обыске адвокат обязан доказать в суде во время судебного производства;

4. при исполнении постановления о разрешении на обыск жилища или иного владения лица, если такое решение вынесено следственным судьей без проведения полной технической фиксации заседания.

В отличие от Беларуси, где следователи собирают обширную информацию о личности подозреваемого и обвиняемого, даже если она не касается расследуемого уголовного дела (например, информация об административной ответственности многолетней давности), УПК Украины содержит запрет на использование отдельных сведений о личности подозреваемого и обвиняемого.

Согласно ст.88 УПК Украины «доказательства, касающиеся судимостей подозреваемого, обвиняемого или совершение им иных правонарушений, которые не являются предметом настоящего уголовного производства, а также сведения о характере или отдельных черт характера подозреваемого, обвиняемого являются недопустимыми для подтверждения виновности подозреваемого, обвиняемого в совершении уголовного преступления.

Вышеуказанные доказательства могут быть признаны допустимыми, если:

1. стороны соглашаются, чтобы эти доказательства были признаны допустимыми;

2. они подаются для доказывания того, что подозреваемый, обвиняемый действовал с определенным умыслом и мотивом или имел возможность, подготовку, знание, необходимые для совершения им соответствующего уголовного преступления, или не мог ошибиться относительно обстоятельств, при которых он сделал соответствующее уголовное правонарушение;

3. их подает сам подозреваемый, обвиняемый;

4. подозреваемый, обвиняемый использовал подобные доказательства для дискредитации свидетеля.

Доказательства касательно определенной привычки или обычной деловой практики подозреваемого, обвиняемого являются допустимыми для доказывания того, что определенное уголовное преступление согласовывалось с этой привычкой подозреваемого, обвиняемого».

В уголовном процессе будут являться недопустимыми и доказательства, предоставленные лицом в статусе ответчика в исковом производстве по делам о признании необоснованными активов и их взыскания в доход государства (ч.1 ст.88-1 УПК). В отдельных случаях по уголовным делам о налоговых преступлениях недопустимо доказывать виновность лица документами, предоставленными им при декларировании активов (ч.2 ст.88-1 УПК).

УПК Молдовы [7] в ст.94 закрепляет значительный перечень доказательств, которые являются недопустимыми:

«(1) При производстве по уголовному делу не могут быть допущены в качестве доказательств и, следовательно, исключаются из дела, не могут быть представлены в судебную инстанцию и положены в основу приговора или другого судебного решения данные, полученные:

1. с применением насилия, угроз или других мер принуждения, с нарушением прав и свобод человека;

2. с нарушением права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, пострадавшего, свидетеля на защиту;

3. с нарушением права участников процесса на переводчика;

4. лицом, не имеющим права осуществлять процессуальные действия по уголовному делу, за исключением контролирующих органов и других сторон процесса, предусмотренных в статье 93;

5. лицом, явно осознающим, что оно подлежит отводу;

6. из источника, проверить который в судебном заседании невозможно;

7. в результате применения методов, противоречащих научным представлениям;

8. с существенным нарушением органом уголовного преследования или розыскным офицером требований настоящего кодекса;

9. без их исследования в установленном порядке в судебном заседании;

10. от лица, не способного опознать документ или соответствующий предмет, подтвердить его подлинность, происхождение или обстоятельства получения;

11. путем провокации, содействия совершению преступления или поощрения лица к совершению преступления;

12. путем обещания или предоставления какого-либо преимущества, не разрешенного законом.

(2) Существенными нарушениями требований настоящего кодекса при получении доказательств считаются нарушения конституционных прав и свобод человека или каких-либо положений уголовно-процессуального закона путем лишения участников процесса гарантированных им прав или ограничения этих прав, что повлияло или могло повлиять на достоверность полученных информации, документа или предмета.

(3) Данные, полученные с указанными в части (1) нарушениями, могут быть использованы в качестве доказательств, подтверждающих факты соответствующих нарушений и виновности лиц, их допустивших.

(4) Поданные в ходе процесса жалобы и вынесенные процессуальные решения не являются доказательствами каких-либо обстоятельств, имеющих значение для соответствующего дела, а служат только свидетельством самого факта подачи жалобы или вынесения решения».

Отдельно УПК Молдовы закрепляет абсолютную и относительную недействительность процессуальных актов [8], в том числе на основании которых проводятся следственные действия.

Статья 2511 УПК устанавливает абсолютную недействительность (ничтожность) процессуальных актов:

«(1) Влечет недействительность во всех случаях нарушение положений, касающихся:

a) формирования состава суда;

b) компетенции судебных инстанций в зависимости от статуса лица;

c) гласности судебного заседания;

d) участия сторон в обязательных случаях;

e) присутствия устного и письменного переводчика, если оно обязательно в соответствии с законом.

(2) Абсолютная недействительность устанавливается в силу полномочий или по заявлению.

(3) Нарушение положений законодательства, указанных в части (1), может быть заявлено на любом этапе уголовного процесса».

Статья 2512 устанавливает случаи относительной недействительности процессуальных актов:

«(1) Нарушение законодательных положений, иных, чем указанные в статье 2511, влечет недействительность акта в случае, если была нарушена справедливость уголовного процесса или ущемлены права сторон.

(2) Относительная недействительность может заявляться прокурором, подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, другими сторонами, когда имеется собственный процессуальный интерес в соблюдении нарушенного положения законодательства.

(3) Относительная недействительность заявляется:

а) в ходе уголовного преследования – во время или непосредственно после совершения акта либо не позднее окончания уголовного процесса, когда сторона знакомится с материалами дела;

b) в судебной инстанции – только в отношении доказательств, которые представляются непосредственно в судебную инстанцию.

(4) В отступление от части (3) в случае, если по обоснованным причинам сторона не имела возможность ознакомиться с материалами уголовного преследования до передачи дела в суд, относительная недействительность может быть заявлена в судебной инстанции.

(5) Относительная недействительность не применяется и не влечет аннулирования акта в случае, если заинтересованное лицо не заявило о ней в установленный законом срок.»

УПК Кыргызской Республики [9] также дает перечень доказательств, которые являются недопустимыми.

Согласно ч.4 ст.80 УПК Кыргызстана к недопустимым доказательствам относятся:

«1) показания подозреваемого, обвиняемого о совершении уголовно-наказуемого деяния, данные в ходе досудебного производства, в отсутствие адвоката, за исключением случаев отказа от адвоката (в его присутствии в письменном виде), но при этом его показания должны быть подтверждены в суде;

1. показания свидетеля, подозреваемого, обвиняемого, полученные в ходе досудебного производства с применением пыток, насилия, угроз, обмана, а равно иных незаконных действий и жестокого обращения;

2. показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3. показания лица, которое в установленном в настоящем Кодексе порядке было признано неспособным на момент допроса правильно воспринимать или воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела;

4. показания подозреваемого, потерпевшего и свидетеля, заключение эксперта, специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и специальных следственных действий и иные документы, если они не включены в опись материалов уголовного дела;

5. сведения, полученные при проведении любого процессуального действия лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному уголовному делу, а также при участии в нем лица, подлежащего отводу;

6. сведения, полученные с применением методов, противоречащих научным знаниям;

71) факт добровольного декларирования активов, а также сведения о декларанте и информация, содержащиеся в специальной декларации;

1. иные доказательства, полученные стороной обвинения с нарушением требований настоящего Кодекса».

Часть 3 ст.83 УПК Кыргызстана гласит, что «показания, данные лицом в ходе его допроса в качестве свидетеля, не могут быть признаны в качестве доказательств против него самого и положены в основу его обвинения».

IV. «Плоды отравленного дерева»

Говоря о недопустимых доказательствах, стоит отдельно остановиться на концепции «плодов отравленного дерева», согласно которой, если источник доказательств («дерево») является недопустимым («отравленным»), все доказательства, полученные с его помощью («плоды»), также недопустимые и не могут быть использованы при доказывании вины.

Впервые такой подход был применен Верховным судом США в решении по делу Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920 год). Суд пришел к выводу, что доказательства, полученные в результате незаконного обыска, недопустимы в суде [10].

Данная концепция используется и в практике Европейского суда по правам человека в контексте соблюдения права на справедливый суд.

В деле Gäfgen v. Germany (application no. 22978/05) сотрудники полиции подвергали заявителя угрозам физического насилия с целью получения информации о ребенке, предположительно похищенным заявителем. После получения признательных показаний полиция обнаружила необходимые ей доказательства в тех местах, на которые указал заявитель. В дальнейшем при рассмотрении уголовного дела национальным судом заявитель признался в совершенном преступлении.

ЕСПЧ, решая вопрос о том, была ли нарушена статья 6 Европейской конвенции (право на справедливое судебное разбирательство), указал, что «нарушение может быть установлено только в том случае, если именно нарушение положений статьи 3 Конвенции [11] привело к осуждению заявителя или оказало влияние на назначенное наказание (§ 178)». Однако, как отметила Большая Палата ЕСПЧ, «немецкий суд основывал свои выводы о фактах, касающихся совершения преступления, исключительно на новом полном признании, сделанном заявителем на суде; доказательства, являющиеся производными от первоначальных показаний заявителя, использовались немецким судом не для доказательства вины заявителя, а для проверки правдивости его новых признательных показаний, данных в суде; кроме того, суд использовал дополнительные доказательства, «не запятнанные» нарушением ст.3 Конвенции (§ 179)». ЕСПЧ пришел к выводу, что оспариваемые вещественные доказательства (т.е. «плоды отравленного дерева») не были необходимыми и не использовались для доказательства вины заявителя или для вынесения приговора; «имел место разрыв причинно-следственной цепи, ведущей от запрещенных методов расследования к осуждению заявителя и вынесению ему приговора в отношении оспариваемых вещественных доказательств (§ 180)».  

Несколько судей не согласились с подобным выводом и указали, что ЕСПЧ мог бы заявить недвусмысленным образом, что независимо от поведения обвиняемого, справедливость в целях статьи 6 предполагает уважение верховенства права и требует, как само собой разумеющееся положение, исключения любых доказательств, полученных в результате нарушения статьи 3. По мнению данных судей, «уголовный процесс, который допускает и в какой-либо степени опирается на доказательства, полученные в результате нарушения такого абсолютного положения Конвенции, не может a fortiori быть справедливым» (§2 совместного частично особого мнения судей Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku и Power).

Таким образом, в практике ЕСПЧ использование на национальном уровне «плодов отравленного дерева» автоматически не признается нарушающим справедливое судебное разбирательство.

Исходя из практики ЕСПЧ, исключение из общей доктрины запрета использования «плодов отравленного дерева» возможно и в случае ситуации «неизбежного обнаружения» доказательств совершения преступного деяния. В деле Светина против Словении (application no. 38059/13) заявитель утверждал, что его право на справедливое судебное разбирательство было нарушено, т.к. он был обвинен в убийстве на основании данных о телефонных соединениях, которые были получены полицией без судебного разрешения. Однако ЕСПЧ пришел к выводу, что данные, полученные с нарушением национального законодательства, не использовались национальными судами, и заявитель был осужден на основании других доказательств, не связанных с незаконно полученными доказательствами. В связи с этим нарушений статьи 6 Конвенции ЕСПЧ не установил.

В УПК отдельных стран закрепляется концепция «плодов отравленного дерева», а также могут быть установлены и исключения из нее. Пункт 4 ст.141 УПК Швейцарской Конфедерации предусматривает, что «если доказательства, которые не могут быть использованы в связи с их недопустимостью, позволяют получить дополнительные доказательства, то эти дополнительные доказательства не могут быть использованы, если их получение было бы невозможно без первоначального доказательства».

Части 1-4 ст.94 УПК Молдовы закрепляют, какие доказательства являются недопустимыми. Часть 5 данной статьи по сути повторяет подход ЕСПЧ и говорит, что «положения частей (1)–(4) применяются соответствующим образом и к доказательствам, полученным на основе доказательств, указанных в частях (1)–(4), за исключением случая, когда производные доказательства основываются на независимом источнике или были бы неизбежно выявлены».

Статья 251 УПК, говоря о последствиях недопустимости процессуальных актов, закрепляет, что «акты, совершенные после акта, который был признан недействительным, также являются недействительными, если существует прямая связь между ними и актом, признанным недействительным» (ч.2 ст.251).

Часть 1 ст.87 УПК Украины указывает, что недопустимыми являются доказательства, полученные вследствие существенного нарушения прав и свобод человека, гарантированных Конституцией и законами Украины, международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, а также любые другие доказательства, полученные благодаря информации, полученной вследствие существенного нарушения прав и свобод человека.

При этом на практике суды Украины применяют подход, используемый ЕСПЧ. 09 сентября 2020г. Большая Палата Верховного суда приняла постановление по делу № 1-27/10 по судебному производству 13-22зв20 [12], в котором рассмотрела возможность использования доказательств-«плодов отравленного дерева». В данном уголовном деле по факту о нескольких убийствах обвиняемый написал явки с повинной и давал показания в отсутствие защитника. Большая Палата Верховного суда отметила, что, хоть право обвиняемого на защиту во время дачи показаний и написания явок с повинной и было нарушено, не было препятствий для использования в судебных решениях таких доказательств как результаты эксгумаций и судебно-медицинские экспертизы трупов, т.к. проведение экспертиз и эксгумаций не было результатом исключительно признаний заявителя, полученных вопреки требованиям Конвенции. В данном деле помимо недопустимых доказательств имелись и иные механизмы, которые компенсировали недопустимые доказательства и «очищали от грязи» нарушение права заявителя на защиту (п.106).

V. Анонимные свидетели: международный опыт

Меры безопасности для участников уголовного процесса предусмотрены в законодательстве различных стран.

Статья 2 Закона Республики Молдова «О защите свидетелей и других участников уголовного процесса» [13] дает перечисление тех процессуальных статусов, которые могут быть у защищаемого лица. В том числе могут находиться под защитными мерами свидетели по тяжким, особо тяжким или чрезвычайно тяжким преступлениям и судебные эксперты (в случае наличия опасности для его жизни или здоровья). Пункт 8 ч.5 ст.88 УПК Молдовы закрепляет право эксперта требовать от заказчика судебной экспертизы обеспечения своей безопасности в случае наличия опасности для его жизни или здоровья. Статья 110 УПК Молдовы предусматривает, какие меры защиты могут использоваться при допросе свидетеля в суде. Согласно ч.3 ст.110 УПК Молдовы свидетелю, допрашиваемому в соответствии с положениями данной статьи, разрешается сообщить иную, чем это есть на самом деле, информацию о своей личности. Подлинная информация о личности свидетеля и другие соответствующие данные, отражающие причинно-следственную связь между совершенным деяниям и свидетелем, вносятся судьей по уголовному преследованию или, по обстоятельствам, судебной инстанцией в отдельный протокол и хранятся в судебной инстанции в запечатанном конверте c соблюдением строгой секретности. Согласно ч. 5 ст.110 УПК Молдовы свидетель может быть допрошен посредством закрытой видеоконференции с таким изменением внешности и голоса, чтобы его невозможно было узнать. Исходя из ч. 6 ст.110 УПК Молдовы, в таком случае обвиняемому, подсудимому, их защитникам, а также потерпевшему обеспечивается возможность задавать вопросы такому свидетелю.

Часть 2 ст.79 УПК Кыргызстана дает право суду вынести постановление о допросе свидетеля:

1. без оглашения данных о личности защищаемого лица с использованием псевдонима;

2. в условиях, исключающих узнавание защищаемого лица для остальных присутствующих по голосу и внешним данным: анкете, полу, национальности, возрасту, росту, телосложению, осанке, походке;

3. без визуального наблюдения его другими участниками судебного разбирательства, в том числе с помощью видеосвязи.

Статья 11 Закона Кыргызстана «О защите прав участников уголовного судопроизводства» [14] к лицам, подлежащим государственной защите, может быть применена маскировка внешности или дополнительная визуальная изоляция, а также неразглашение анкетных и других данных, публично устанавливающих их личность.

Имеются различные подходы к решению вопроса о том, кто может принимать решение о применении мер безопасности. Например, согласно ст.226а УПК Нидерландов [15], решение об изменении личных данных о свидетеле, которому, предположительно, угрожают, принимает следственный судья. В соответствии с ч.2 ст.215 УПК Молдовы применение мер защиты устанавливается мотивированным решением прокурора или судебной инстанции. Решение является обязательным для исполнения уполномоченным органом по защите свидетелей. В отдельных странах применить меры безопасности могут и следователи.

УПК отдельных стран повторяют подход к использованию показаний анонимных свидетелей, изложенный ЕСПЧ в деле Saïdi v. France. Часть 8 ст.110 УПК Молдовы закрепляет положение, согласно которому показания свидетеля, допрашиваемого в соответствии с положениями статьи 110 УПК, могут служить средством доказывания только в той мере, в которой они подтверждаются другими доказательствами. Согласно ч.3 ст.344а УПК Нидерландов письменные показания защищаемого лица, личность которого была скрыта, могут способствовать доказыванию виновности обвиняемого только если такие показания в значительной степени подтверждается другими видами доказательств, и в ходе судебного разбирательства обвиняемым или от его имени ни разу не было выражено желание допросить данное лицо.

В основном судебном заседании в соответствии со ст.288 УПК Нидерландов суд может по мотивированному решению не вызывать свидетелей, если он считает, что существует обоснованное подозрение, что здоровье или благополучие свидетеля или эксперта подвергнутся опасности в результате дачи показаний на слушаниях, и предотвращение этой опасности перевешивает заинтересованность в возможности допросить свидетеля или эксперта на слушаниях.

Согласно ст.162 УПК Австрии [16] свидетель может не разглашать личную информацию, если есть реальные факты, указывающие на то, что показания свидетеля могут создать серьезную угрозу жизни или здоровью свидетеля или третьему лицу. В этом случае допускается изменение свидетелем своего внешнего облика так, чтобы его невозможно было узнать. Однако ему не разрешается закрывать лицо таким образом, чтобы мимика его лица не могла быть воспринята в той мере, в какой это необходимо для оценки достоверности его показаний.

VI. Порядок предоставления и исключения доказательств: международный опыт

В практике различных государств по-разному решается вопрос о предоставлении доказательств.

К примеру, в Эстонии стороны обвинения и защиты максимально «раскрывают карты» друг перед другом. Согласно ч.1-3 ст.226 УПК Эстонской Республики [17] «если прокуратура после ознакомления с материалами уголовного дела удостоверится в том, что по уголовному делу собраны необходимые доказательства, то она составляет обвинительный акт, к которому прилагает список лиц, о вызове которых в судебное заседание ходатайствует прокуратура. Данный обвинительный акт передается обвиняемому и защитнику, и направляется в суд».

В соответствии со ст.227 УПК Эстонии после «получения копии обвинительного акта защитник подает в суд акт защиты, а в прокуратуру – его копию. В акте защиты указывается:

1. каковы позиции защиты в отношении обвинения и ущерба, приведенного в обвинительном акте, в том числе какие доводы и позиции, представленные в обвинительном акте, обжалуются и какие принимаются;

2. доказательства, которые защитник желает представить суду, с указанием того, какое обстоятельство каким доказательством предполагается доказать;

3. список лиц, о приглашении которых в судебное заседание защитник ходатайствует;

4. прочие ходатайства защитника».

Статья 258 УПК Эстонии указывает, что предварительное заседание может проводиться для принятия решения о возвращении обвинительного акта в прокуратуру, если обвинительный акт не отвечает требованиям УПК или если акт защиты не соответствует требованиям, установленным ч. 3 ст. 227 УПК (п.2 и 21 ч.1 ст.258 УПК), а также для рассмотрения ходатайств сторон судопроизводства (п.4 ч.1 ст.258 УПК).

В дальнейшем, в основном судебном заседании, суд может отказаться от принятия доказательства и возвратить его, если оно не было перечислено ни в обвинительном акте, ни в акте защиты, и сторона судопроизводства не указала существенных причин, по которым она не могла представить ходатайство ранее (п.2 ч.2 ст.2861 УПК). Принятие доказательства не исключает признание его недопустимым при вынесении приговора (п.3 ст.3051 УПК Эстонии).

Как и в Эстонии, УПК Молдовы в ст.347 предусматривает обязанность сторон представить суду и противной стороне перечень доказательств, которые они намерены исследовать в ходе судебного разбирательства, включая те, которые не исследовались в ходе уголовного преследования. Суд в предварительном заседании, заслушав мнение присутствующих сторон, решает вопрос об относимости к делу представленных в перечне доказательств и о том, какие из них должны быть представлены в судебном разбирательстве. Однако при рассмотрении дела по существу та или иная сторона может потребовать повторного представления доказательств, признанных на предварительном заседании не относящимися к делу.

Как и в Беларуси, в Украине по общему правилу суд решает вопрос о допустимости доказательств при их оценке в совещательной комнате во время принятия судебного решения (ч.1 ст.89 УПК Украины). При этом, в соответствии с ч.2-3 ст.89 УПК Украины, в случае установления очевидной недопустимости доказательства во время судебного разбирательства суд признает это доказательство недопустимым, что влечет за собой невозможность исследования такого доказательства или прекращения его исследования в судебном заседании, если такое исследование было начато. Стороны уголовного производства, представитель юридического лица, в отношении которого осуществляется производство, вправе в ходе судебного разбирательства подавать ходатайства о признании доказательств недопустимыми, а также приводить возражения против признания доказательств недопустимыми.

При исследовании вопроса о признании доказательств недопустимыми весьма интересной является практика Кыргызстана. Проведение предварительного слушания в Кыргызстане не является обязательным, однако наличие ходатайства стороны об исключении недопустимых доказательств является одним из оснований для проведения предварительного слушания (п.2 ч.1 ст.279 УПК Кыргызской Республики).

Согласно ст.285 УПК Кыргызстана «стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. В случае заявления ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд.

Ходатайство об исключении доказательства должно содержать:

1. доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона;

2. основания для исключения доказательства, предусмотренные УПК;

3. обстоятельства, обосновывающие ходатайство».

Исходя из ч.3 ст.285 УПК «при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство».

УПК Кыргызстана прямо запрещает какое-либо использование в основном судебном заседании доказательства, исключенного на предварительном слушании. Согласно ч.6 ст.285 УПК Кыргызстана «если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. В постановлении указывается, какое доказательство исключается и какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания. Если уголовное дело рассматривается судом с участием присяжных заседателей, то стороны либо иные участники судебного заседания не вправе сообщать присяжным заседателям о существовании доказательства, исключенного по решению суда»

Согласно ч.1 ст.284 УПК предварительное слушание проводится судьей в закрытом судебном заседании с участием сторон.

В уголовном процессе Литвы любые материалы и иные источники приобретают статус доказательств по делу только после их исследования, проверки и признания их доказательствами судом. До этого времени они называются “данные” или “вещи” и не имеют статуса доказательств.

VI. Предложения

1. Для устранения неравенства в доступе к материалам дела необходимо закрепить в УПК обязанность органа, ведущего уголовный процесс, предоставить стороне защиты копии всех материалов дела, в том числе имеющиеся фотографии, аудио- и видеозаписи.

2. Стоит исключить из УПК обязанность следователя составлять и предоставлять прокурору справку как «краткое содержание» дела.

3. Дискуссионным остается вопрос о приобщении защитником материалов, которые могут быть признаны судом в качестве доказательств. Можно включить в УПК обязанность следователя приобщать все такие материалы , предоставленные защитником. С одном стороны, это может повлечь определенные злоупотребления со стороны защитников (например, приобщение массы не относящихся к делу материалов), но с другой стороны, возможность на предварительных слушаниях исключить некие из них по требованию стороны обвинения может компенсировать подобные злоупотребления. (см.ниже пункты 4.2-4.3).

4. Стоит решить вопрос, какие доказательства являются недопустимыми и являются ли «плоды отравленного дерева» однозначно недопустимыми доказательствами.

Необходимо также решить, нужно ли создавать отдельный перечень доказательств, которые однозначно являются недопустимыми, либо ограничиться общими формулировками вроде «доказательства, полученные с нарушением права на защиту, из не предусмотренных законом источников» и т.п.

Если закреплять в УПК конкретный перечень доказательств, которые являются недопустимыми, то к таковым, например, стоит отнести доказательства, полученные:

1. с применением пыток, жестокого, бесчеловечного и унижающего человеческое достоинство обращения или угрозы применения такого обращения (возможно, нужно отдельно дополнить, что к таковым относятся в том числе и недобровольное медицинское вмешательство, а также использование наркотиков и психоактивных веществ);

2. из показаний лица, которое во время допроса не было способно правильно воспринимать или воспроизводить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, в том числе в связи с нахождением в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, а также в состоянии, вызванном употреблением психоактивных веществ;

3. с нарушением прав и свобод человека, в том числе права на защиту и права на неприкосновенность личности;

4. из показаний свидетеля, который в дальнейшем был признан подозреваемым или обвиняемым в этом уголовном производстве;

5. в результате провокации правоохранительных органов или их подстрекательства лица к совершению противоправных деяний;

6. иные доказательства, полученные стороной обвинения с нарушением требований УПК.

5. Раскрытие друг другу перечня доказательств, которые обвинение и защита намерены использовать (как в Эстонии), позволяет заранее подготовить позиции по делу, что в дальнейшем положительно скажется на оперативности при рассмотрении дела, т.е. на реализации права быть судимым без неоправданной задержки.

Однако стоит учитывать фактическое неравенство стороны обвинения и стороны защиты. Обвинение имеет гораздо больший арсенал средств для получения доказательств виновности подозреваемого и обвиняемого, и предварительное расследование заканчивается, когда «все следственные действия по уголовному делу выполнены, а собранные доказательства достаточны для передачи уголовного дела прокурору для направления в суд» (ч.1 ст.255 УПК Беларуси). В то же время защитник не всегда может получить необходимые доказательства до окончания предварительного следствия или начала судебного разбирательства. Кроме того, сокрытие неких доказательств до определенного момента судебного разбирательства может быть вызвано тактикой защиты.

Равенство состязательных возможностей как часть права на справедливое судебное разбирательство принадлежит обвиняемому, но не следователю или прокурору, а сторона защиты изначально находится в неравных условиях со стороной обвинения. Следовательно, если по какой-либо причине сторона обвинения не добыла какие-то доказательства при проведении предварительного следствия, то это не должно влиять на обвиняемого. В связи с этим представляется, что доказательства, имеющиеся у стороны обвинения, должны быть собраны к окончанию предварительного следствия и предъявлены стороне защиты. Должен быть введен запрет на приобщение стороной обвинения новых доказательств в судебном заседании.

6. Рассмотреть вопрос о внесении в УПК нормы, согласно которой те или иные письменные материалы, протоколы следственных действий, предметы, носители информации и др. не являются доказательствами до того момента, пока они не признаны таковыми судом (по примеру Литвы).

7. УПК Кыргызстана является хорошим примером того, каким образом можно признавать доказательства недопустимыми.

Стоит включить в УПК Беларуси такое основание для проведения предварительных слушаний как ходатайство какой-либо стороны (либо только стороны защиты) о признании отдельных материалов дела недопустимыми доказательствами и исключении их из материалов дела.

Если судья видел недопустимые доказательства, то, даже если они будут исключены из материалов дела, они могут оказывать влияние на его внутреннее убеждение, что может негативным образом повлиять на его беспристрастность. В связи с этим в целях реализации права на рассмотрение дела беспристрастным судом предварительное слушание о признании доказательств недопустимыми должен проводить иной судья, чем тот, который будет рассматривать уголовное дело в основном заседании. Подобное предварительное слушание должно происходить в закрытом судебном заседании. В данной ситуации не будет нарушения принципа гласности, т.к. со всеми доказательствами, которые будут признаны допустимыми, широкая публика сможет ознакомиться в открытом судебном заседании непосредственно при рассмотрении уголовного дела. Если же вопрос о недопустимых доказательствах будет рассматриваться в открытом процессе, то представленные доказательства, даже если они будут признаны недопустимыми, могут повлиять на отношение общественности к обвиняемому и на отношение судьи, который станет рассматривать дело в основном заседании, что нарушит презумпцию невиновности и право обвиняемого на рассмотрение дела беспристрастным судом.

После установления недопустимости доказательства оно должно быть изъято из материалов дела и возвращено в следственные органы.

Возможно, стоит также включить в УПК право стороны заявлять ходатайство о признании доказательства недопустимым и в основном судебном заседании. В целях пресечения злоупотреблений можно закрепить возможность подачи такого ходатайства только с обоснованием, почему сторона не заявила о недопустимости доказательства в предварительных слушаниях.

1. Что касается изменения данных свидетелей/экспертов, то стоит включить норму, согласно которой вопросы об изменении сведений о личности свидетеля разрешаются следственным судьей (не следователем) после дачи свидетелем пояснений об основаниях для сокрытия его личности. Возможно, при решении вопроса о сокрытии данных следственный судья должен предоставить право защитнику задавать вопросы свидетелю (лично либо с помощью телекоммуникаций или в письменной форме); может быть, принятие решения следственный судья должен делать после заслушивания мнения сторон обвинения и защиты.

Можно включить в УПК положение о том, что показания анонимного свидетеля могут быть использованы в качестве доказательства только в том случае, если обвинительный приговор в значительной степени основан на других доказательствах и если защита в течение какого-либо времени в ходе судебного разбирательства не пыталась допросить это лицо или добиться его допроса.

Дискуссионным является вопрос о том, стоит ли включить в УПК возможность защитника непосредственно допрашивать анонимных свидетелей (пусть и в отсутствие обвиняемого), чтоб он мог наблюдать за реакцией свидетелей на вопросы и судить о правдивости их ответов.

1. Kostovski v. The Netherlands, application no. 11454/85, para 44

2. Ibid., para 42

3. https://www.gesetze-im-internet.de/stpo/BJNR006290950.html#BJNR006290950BJNG001902311

4. https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2010/267/de

5. https://lexlege.pl/kodeks-postepowania-karnego/

6. https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/4651-17#Text

7. https://www.legis.md/cautare/getResults?doc_id=144824&lang=ru

8. процессуальный акт - документ, отражающий любое процессуальное действие, предусмотренное настоящим кодексом, а именно: постановление, протокол, обвинительное заключение, определение, приговор и др. (п.1 ст.1 УПК Молдовы)

9. https://cbd.minjust.gov.kg/112308/edition/8273/ru

10. https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/

11. «Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию»

12. https://reyestr.court.gov.ua/Review/91572019

13. https://www.legis.md/cautare/getResults?doc_id=110503&lang=ru

14. https://cbd.minjust.gov.kg/1961/edition/1220516/ru

15. https://wetten.overheid.nl/BWBR0001903/2024-10-01#BoekDerde

16. https://www.jusline.at/gesetz/stpo/paragraf/162

17. https://www.juristaitab.ee/sites/default/files/seaduste-tolked/%D0%A3%D0%93%D0%9E%D0%9B%D0%9E%D0%92%D0%9D%D0%9E-%D0%9F%D0%A0%D0%9E%D0%A6%D0%95%D0%A1%D0%A1%D0%A3%D0%90%D0%9B%D0%AC%D0%9D%D0%AB%D0%99%20%D0%9A%D0%9E%D0%94%D0%95%D0%9A%D0%A1%2001.07.2024.pdf

Документ создан в рамках проекта ILIA-By BELIEVE. Авторы и программа ILIA-By напоминают, что данный документ является объектом авторского права и не может использоваться без разрешения автора.