Документ создан в рамках проекта ILIA-By BELIEVE. Авторы и программа ILIA-By напоминают, что данный документ является объектом авторского права и не может использоваться без разрешения автора.

Оперативно-розыскная деятельность – негласные следственные действия в УПК

Оперативно-розыскная деятельность (ОРД), которую проводят правоохранительные органы, в большей части – конспиративно, в скрытом от граждан режиме, во многих случаях является вмешательством в частную жизнь граждан (ограничения этого права) и несет в себе высокий риск неправомерного ограничения (нарушения) прав человека. С другой стороны, государству необходимо иметь эффективные инструменты для раскрытия и расследования преступлений, для достижения целей уголовного процесса, в чем проявляется общественный интерес.

Международным стандартом относительно возможных ограничений прав человека (в данном случае права на частную жизнь – ст. 8 Европейской конвенции по правам человека (далее – ЕКПЧ), ст. 17 Международного Пакта о гражданских и политических правах (далее – МПГПП, Пакт)) являются строгие условия таких ограничений:

1. должны быть предусмотрены законом (качество закона – доступность, предсказуемость, точность и ясность формулировок, чтобы субъекты имели возможность согласовывать с ним свои действия. Сам закон не должен противоречить стандартам прав человека);

2. имеют цели (закрытый перечень): в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

3. должны быть необходимы в демократическом обществе (то есть строго пропорциональны легитимной цели, минимальны для ее достижения);

Кроме того, обязательство государства предоставить эффективные средства правовой защиты против нарушений (ст. 2 Пакта) предполагает независимый (предпочтительно – судебный) контроль за применением ограничений. В рассматриваемом случае такой контроль должен быть как предварительный (до применения соответствующих мер), так и последующий (при обжаловании их применения в случае, если заинтересованное лицо заявляет о нарушении своих прав).

Также, поскольку результаты оперативно – розыскной деятельности могут стать доказательствами в уголовном процессе, к ним применимы стандарты справедливого разбирательства, в частности:

- общие положения о праве на справедливое разбирательство – п.1 ст. 14 Пакта (применяются к разграничению правомерных агентурных действий от провокации);

- право обвиняемого иметь достаточные возможности для подготовки к своей защите - п. 3 b) ст. 14 Пакта (применяется в отношении доступа и ознакомления к результатам ОРД);

- право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей - п. 3е) ст. 14 Пакта (по международной практике включает в себя не только право допроса лиц, но и право оспаривать письменные материалы дела [1] );

- право не быть принуждаемым к даче показаний - п. 3 g) ст. 14 Пакта (в качестве недобровольных показаний может быть признана запись, произведенная негласным информатором [2]).

Ориентируясь на указанные положения, можно выделить следующие

ПРОБЛЕМЫ беларусского законодательства и практики при регулировании и осуществлении ОРД.

1. Отсутствие четкой и понятной, предсказуемой регламентации оперативно-розыскной деятельности в УПК.

В Уголовно-процессуальном кодексе Беларуси практически полностью отсутствуют положения о том, какие ОРМ в отношении подозреваемых, обвиняемых и других лиц проводятся в рамках расследования уголовного дела**[3]**. При этом в УПК не закреплены гарантии, права граждан относительно осуществления ОРМ. Приведенные в УПК сведения об ОРД не дают понимания и осознания масштаба деятельности правоохранительных органов по раскрытию и расследованию преступлений с помощью тайных, негласных действий.

В то же время, в соответствии с ч. 2 ст. 88 и ст.101 УПК, материалы оперативно-розыскной деятельности, полученные в порядке УПК, могут стать источниками доказательств по уголовному делу.

Перечень и общие условия проведения оперативно-розыскных мероприятий предусмотрены отдельным Законом Республики Беларусь «Об оперативно-розыскной деятельности» от 15.07.2015. Существует также ряд приказов и инструкций, других документов МВД, КГБ и иных ведомств. Однако все эти документы, разработанные и принятые с целью реализации Закона об ОРД, являются секретными или предназначены исключительно для внутреннего пользования. В них, в большей степени, изложены правила ведения соответствующих оперативных дел (так называемых дел оперативного учёта), порядок и сроки проведения тех или иных мероприятий, лица, ответственные за осуществление мероприятий и т.п. То есть, доступ к этим документам имеют только соответствующие лица правоохранительных органов. Для граждан эта информация закрыта.

Таким образом, законодательство об ОРД не соответствует принципам доступности закона для целей правомерного ограничения прав.

2. Лицо, в отношении которого проводились ОРМ, не имеет возможности быть осведомленным об этом и эффективно обжаловать вмешательство в свои права.

В Законе об ОРД Беларуси (ст.10) отмечено, что граждане, в отношении которых проводятся или проводились ОРМ, вправе обжаловать действия органов ОРД в вышестоящие органы, прокуратуру, суд, ознакомиться с полученными о них сведениями в случаях, если в отношении них в возбуждении уголовного дела отказано, или производство по уголовному делу прекращено, или вынесен оправдательный приговор и т.д., и эти граждане располагают сведениями о проведении в отношении них ОРМ и полагают, что действия органов ОРД привели к нарушению или ограничению их прав, свобод и законных интересов. Однако, нигде – ни в Законе об ОРД, ни в УПК РБ, ни в каком-нибудь другом нормативно-правовом акте - не указан алгоритм, позволяющий лицу выяснить, проводились ли в отношении него какие-либо ОРМ, кто проводил и каков их результат. Не говоря уже об обязанности органов самим информировать это лицо.

3. Сторона защиты не имеет возможности знакомиться с материалами оперативно-розыскной деятельности, осуществленной в рамках расследования уголовного дела, ни при ознакомлении с делом по окончании расследования, ни в суде.

Материалы ОРД хранятся в делах оперативного учета милиции, КГБ, Департамента финансовых расследований и т.п., которые являются секретными. В уголовное дело в качестве доказательств помещаются справки и протоколы органов ОРД. Однако данные документы не являются первоисточниками доказательств, а содержащиеся в них сведения не позволяют проверить правомерность проведения ОРМ.

При рассмотрении дела в суде оперативные материалы могут быть истребованы судьёй с целью их проверки на предмет законности проведения (по собственной инициативе или по ходатайству сторон). Но стороне защиты они недоступны, судья исследует их самостоятельно. В подавляющем большинстве дел такое изучение заканчивается справкой судьи, что материалы ОРД получены в соответствии с законодательством. Однако защита не имеет никакой возможности ни оценить действительность этого вывода, ни представить свою собственную позицию по этому поводу, ни обжаловать этот вывод суда.

4. Санкционирование оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих права и свободы граждан, осуществляется прокурором, а не судом.

Такое положение дел способствует злоупотреблениям со стороны работников оперативных подразделений ввиду корпоративности, поскольку санкции даёт лицо, фактически организующее и руководящее расследованием. Прокуроры, следователи, органы дознания, в том числе проводящие розыскные мероприятия, относятся к стороне обвинения. Поэтому нельзя говорить о независимости и объективности прокуроров в отношении дачи разрешений на действия, ограничивающие права граждан. В этой связи зачастую оперативно-розыскные мероприятия даже после получения санкции на их проведение осуществляются практически бесконтрольно, часто – с превышением служебных полномочий.

Таким образом, правовое регулирование и практическое осуществление ОРД создает условия для неправомерного вмешательства в частную жизнь, поскольку закон, на основании которого осуществляется такое ограничение, непредсказуем, а граждане не имеют средств эффективной правовой защиты от нарушений. Кроме того, отсутствие доступа защиты к материалам ОРД, нарушает право обвиняемого иметь достаточное время и возможности для подготовки защиты и права допрашивать показывающих против него свидетелей (ЕСПЧ трактует это как право оспорить доказательства обвинения) (пункты 1 и 3 ст.14 Пакта), чем нарушается принцип состязательности уголовного процесса.

ПРЕДЛОЖЕНИЯ изменения законодательства для разрешения указанных проблем.

1. Внесение непосредственно в УПК определения оперативно-розыскных мероприятий (действий), категорий дел и круга лиц, в отношении которых они могут проводиться.

В беларусском УПК целесообразно ввести понятие «негласные следственные действия» [4], что помещает проведение таких действий в рамки УПК (а не какого-либо другого, тем более закрытого, законодательства), а также отражает отличие этих действий от других. Этим определением охватывается ряд процессуальных действий, проводимых в исключительных случаях уполномоченными субъектами, в предусмотренном законом порядке, направленных на получение (сбор) доказательств и их проверку, без разглашения сведений о факте и методах их проведения, за исключением случаев, предусмотренных УПК. Полагается, что некоторые мероприятия, например, предполагающие проникновение в жилище, могут проводиться только в рамках уголовного процесса.

Категория дел. В законе необходимо предусмотреть, что негласные следственные действия должны проводиться только по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, и если иным способом, кроме как с их применением, нельзя получить сведения о преступлении или лице, его совершившем. В законе должен быть закреплён принцип соразмерности негласных мероприятий ограничению основных прав и свобод человека. Эти оперативные действия не должны угрожать жизни и здоровью граждан, безосновательно угрожать имуществу и окружающей среде.

Круг лиц, в отношении которых проводятся негласные следственные действия. Такими лицами являются подозреваемые, обвиняемые, а также другие лица, чьи действия очевидно могут быть доказательствами, указывающими на содействие ими в подготовке или совершении преступления, либо на иные сведения, имеющие значение для уголовного дела. Кроме этих лиц, негласные следственные действия могут проводиться в отношении потерпевшего, гражданского истца, свидетеля, их родственников, если имеется непосредственная угроза для их жизни, здоровья или свободе, если это необходимо для предотвращения преступления или есть риск безвозвратной утраты или искажения доказательств.

Лишь полноценное, то есть с достаточной мерой детализации, регулирование вышеперечисленных вопросов (список мероприятий и их оснований, категории дел и круг лиц) в правовых нормах, доступных гражданам, соответствует принципу правовой определённости и международным стандартам ограничения прав (в частности, публичности, ясности и доступности закона, ограничивающего права).

При этом в уголовно-процессуальном кодексе Беларуси должны существовать нормы, запрещающие проведение тех или иных оперативно-розыскных мероприятий в отношении отдельных категорий лиц. Заслуживает внимания положение Уголовно-процессуального кодекса Республики Армения (ч.7 ст.243), согласно которому категорически нельзя проводить внутреннее и внешнее наблюдение, контроль переписки и других нецифровых коммуникаций, контроль цифровой, в том числе телефонной связи, когда проверяемое лицо общается со своим адвокатом. Также в соответствии с ч.11 ст.135 Молдовы запрещается назначение и проведение специальных розыскных мероприятий, объектом которых являются правоотношения по оказанию юридической помощи между адвокатом и его клиентом. Кроме этого, необходимо законодательно закрепить, что в любом случае информация, полученная в результате такой коммуникации, подлежит немедленному уничтожению.

Дискуссионным является вопрос о проведении подобных вышеречисленных ОРМ в связи с общением подозреваемых, обвиняемых, других лиц со священниками, психологами, врачами и т.д., когда это касается тайны их личной жизни. Значительная часть из анализируемых уголовно-процессуальных законов предусматривает, что не могут быть допрошенными в качестве свидетелей по уголовному делу (кроме прочих): священники – о тайне исповеди; нотариусы – в связи с нотариальной тайной; медицинские работники (в том числе семейные врачи и другие лица, осуществляющие уход за больным) – в связи с медицинской тайной и тайной о частной жизни и т.п. Тем не менее, относительно невозможности проводить те или иные оперативные мероприятия в отношении этих лиц по обстоятельствам совершённого (предполагаемого или совершаемого) преступления в законодательствах этих стран не указано. Представляется, что конфиденциальность общения адвоката с клиентом является наиболее охраняемым в рамках УПК правом человека. Остальные права могут быть ограничены только по постановлению (определению) следственного судьи. При этом, следует рассматривать данный вопрос также и в рамках права не свидетельствовать против себя как элемента права на справедливый суд. Давая разрешение, судья должен исходить из строгого баланса права на личную жизнь или права не свидетельствовать против себя, с одной стороны, и интересами общественного порядка, с другой.

2. Внесение в УПК Беларуси полного перечня негласных следственных действий и указание органов, дающих санкции на их проведение.

Каждое негласное следственное действие (мероприятие) должно быть непосредственно описано в УПК, что позволит участникам процесса четко представлять, какие действия были совершены в отношении того или иного лица. Для полной ясности закона также требуется указать что данный список будет исчерпывающим и запрещено проводить какие - либо другие негласные следственные действия.

В беларусском уголовно-процессуальном законодательстве необходимо чётко закрепить, какие негласные следственные действия санкционирует следственный судья, а какие – прокурор [5].

В Беларуси только лишь в Законе об ОРД определены виды оперативно-розыскных мероприятий (ст.18 Закона об ОРД). Среди них: оперативный опрос; наведение справок; сбор образцов; исследование предметов и документов; оперативное отождествление; оперативный осмотр; наблюдение; проверочная закупка; контролируемая поставка; слуховой контроль; контроль в сетях электросвязи; контроль почтовых отправлений; оперативное внедрение; оперативный эксперимент. Вместе с тем, в уголовно-процессуальном законе Беларуси (в отличие от других исследуемых стран), эти ОРМ не указаны, основания и порядок их проведения не описаны, что нарушает процессуальные права участников уголовного процесса.

В Республике Молдова, к примеру, именно в УПК (ст.134) законодательно закреплены специальные розыскные мероприятия, осуществляемые в ходе уголовного преследования, к которым относятся: обследование жилища с использованием фотографирования, наблюдения, аудио-,видеозаписи; техническое (иным словом – наружное с применением техники) наблюдение; перехват и запись сообщений и/или изображений; задержание, изучение, передача или выемка почтовых отправлений; мониторинг и контроль финансовой информации; сбор информации от поставщиков услуг электронной информации; доступ к компьютерным данным, их перехват и запись (все эти мероприятия санкционируются только судьёй по уголовному преследованию); идентификация абонента, пользователя сети электрокоммуникаций; контроль за передачей притязаемых, вымогаемых денег, услуг или других материальных ценностей; контролируемые поставка и закупка; розыскная деятельность под прикрытием; визуальное наблюдение; сбор информации (санкционируются прокурором). При этом в УПК Республики Молдова даётся описание того, что собой представляет то или иное специальное розыскное мероприятие.

В УПК Украины (ст.ст.260-264, 267, 269-272, 274) к негласным следственным действиям относятся: аудио-,видеоконтроль лица; наложение ареста, осмотр и выемка корреспонденции; снятие информации с электронных и коммуникационных сетей; установление нахождения радиооборудования; наблюдение за лицом, вещью или местом; мониторинг банковских счетов; аудио-,видеоконтроль места; обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица; негласное получение образцов для сравнительного исследования (всё указанное санкционируется судьёй). Исключительно прокурор при условии ненарушения конституционных прав граждан имеет право принять решение о проведении такого негласного следственного действия как контроль за совершением преступления (контролируемая поставка, контролируемая и оперативная закупка, специальный следственный эксперимент, имитация обстановки преступления). Выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации (так называемое оперативное внедрение) осуществляется на основании постановления следователя, согласованного с руководителем органа досудебного расследования, или постановления прокурора с сохранением в тайне достоверных сведений о лице, выполняющем спецзадание. В кодексе также даётся описание каждому негласному следственному действию.

Уголовно-процессуальный кодекс Армении предусматривает следующие виды секретных следственных действий (ст.ст.246-251): внутреннее наблюдение (за лицом, ходом событий); наружное наблюдение; контроль корреспонденции и других нецифровых коммуникаций; цифровой контроль, в том числе контроль телефонной связи; контроль финансовых операций; имитация получения или дачи взятки. Все эти мероприятия санкционируются судьёй. Оперативным действиям тоже даётся описание в кодексе.

В соответствии со ст.143-1 Грузии тайными следственными действиями являются: скрытое прослушивание и запись телефонной коммуникации; снятие и фиксация информации с канала связи, с компьютерной системы и инсталляция в эту систему средств соответствующего программного обеспечения; определение геолокации в реальном времени; контроль почтовых отправлений и телеграфных сообщений; скрытая видео или (и) аудиозапись, фотосъёмка; электронное слежение с помощью технических средств. Разрешение на проведение этих мероприятий даёт исключительно судья.

Как видно из исследования уголовно-процессуального законодательства указанных и других стран, оперативно-розыскные действия, определённые в этих УПК, в основном являются идентичными, за некоторым исключением.

Представляется, с учётом законодательной практики исследуемых стран в реалии Беларуси в уголовно-процессуальный кодекс включить следующие негласные следственные действия, дав им определение.

“Внутреннее наблюдение”. Данное оперативное мероприятие – это слежение за лицом, наблюдение за ходом отдельных действий и событий в жилье, другом законном владении лица, в публично недоступных местах путём тайного или легендированного проникновения в них, с использованием или без использования технических средств (аудио-,видеозапись, фотографирование) с целью выявления и фиксации преступной деятельности, получения другой информации, необходимой для доказывания обстоятельств преступного деяния.

“Наружное наблюдение”. Это тайное слежение за лицом, предметом, местностью, наблюдение за ходом отдельных действий и событий на открытом пространстве, в публично доступных местах или закрытом помещении, не являющимся жильём этого лица, без применения технических средств или с применением технических средств, путём аудио-, видеозаписи, фотографирования на электронный или иной носитель с фиксированием результатов.

“Контроль корреспонденции и других нецифровых коммуникаций” – задержание, изучение, проверка, передача или выемка передаваемых всех видов писем, телеграмм, почтовых посылок, бандеролей, радиограмм, почтовых контейнеров, почтовых переводов, факсимильных (факсовых) или иных нецифровых сообщений с использованием или без использования технических средств.

“Контроль цифровой, в том числе телефонной связи”. Под этим оперативно-розыскным мероприятием подразумевается тайное обнаружение, сбор, запись и хранение: содержания телефонного разговора, текстовых, графических, голосовых, видео и иных сообщений, входящих и исходящих вызовов абонента, времени начала и окончания телефонной связи, в случае переадресации телефонного звонка – номера телефона, на который был он переведён (при контроле фиксированной или мобильной телефонной сети); содержания общения, входящих и исходящих звонков по Интернет-телефону (при контроле общения через Интернет, в том числе с помощью Интернет-телефона или электронных сообщений, передаваемых через Интернет).

“Мониторинг или контроль финансовых операций” – наблюдение, ознакомление с содержанием финансовых сделок, осуществляемых физическими или юридическими лицами через банки, или других лиц, организаций, которые выступают посредниками в финансовых сделках, либо получение от данных субъектов находящихся в их распоряжении письменных доказательств или информации по депозитам, счетам или сделкам определённого лица.

“Имитация преступления”. Под данным мероприятием подразумевается совершение (с разрешения следственного судьи и под контролем соответствующего должностного лица органа ОРД) действия, имитирующего преступление, лицом, которому предложено совершить данное преступление или участвовать в его совершении, для установления лиц, причастных к уголовно-наказуемым деяниям. При этом во время подготовки и проведения указанного негласного следственного действия запрещается провоцировать (подстрекать) лицо на совершение этого преступления с целью его дальнейшего разоблачения, помогая лицу совершить преступление, или для этой цели влиять на его поведение насилием, угрозами, шантажом. Полученные путем провокации доказательства являются недопустимыми и не могут быть использованы в уголовном производстве. Имитация преступления может быть санкционирована при условии, что оно не является покушением на жизнь, здоровье и/или физическую целостность лица.

Оперативное мероприятие “имитация преступления” предусмотрено в уголовно-процессуальных кодексах Литовской Республики (ст.159), Украины (ст.271 ч.1 п.4), Эстонии (ст.126-8). В Молдове симулированное правонарушение/преступление может быть санкционировано только в случае расследования преступлений, связанных с организованной преступностью, коррупционных и смежных коррупционным преступлениям, преступлений террористического характера, против государственной безопасности, а также, связанных с отмыванием денег и финансированием терроризма (ст.138-10 УПК). В УПК Армении “имитация” может также быть связана с преступлениями о взяточничестве (ст.251 УПК).

Все приведённые выше негласные следственные действия должны проводиться только с разрешения следственного судьи.

Не исключено, конечно, что в УПК Беларуси могут быть определены и другие негласные следственные действия, такие как контролируемая поставка, контрольная закупка, и т.п. В данном случае эти мероприятия не предполагают вмешательство в права человека, поэтому разрешение на их проведение может давать прокурор, за исключением особых случаев. Данный вопрос является дискуссионным и требует отдельного обсуждения.

В любом случае, если назначается комплексное мероприятие, на одни действия которого требуется санкция судьи, а на другие – прокурора, то не весь комплекс должно быть получено разрешение судьи.

Необходимо предусмотреть принцип запрета проведения мероприятий, требующих судебного разрешения, в рамках мероприятий, такого разрешения не требующих. Также можно ввести специфические запреты на проведение одного мероприятия в рамках другого. Например, в законодательстве Молдовы прописано, что мероприятие слежки при помощи технических средств осуществляются только в условиях, исключающих проникновение в жилище.

Также предметом обсуждения должен стать вопрос о проведении негласного следственного действия, которое можно назвать как розыскная деятельность под прикрытием или выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации (т.н. оперативное внедрение). Так, согласно законодательствам Молдовы (“прикрытие”) и Украины (“спецзадание”), лица, выполняющие соответствующие задания, конфиденциальны, действуют под зашифрованной, вымышленной или реальной личностью. Действительная личность такого агента остаётся известной только следователю или прокурору, инициировавших данное оперативное мероприятие. Поэтому в Украине, как отмечалось ранее, такое действие осуществляется по постановлению следователя, согласованному с руководителем следственного органа или по постановлению прокурора, а в Молдове прокурор назначает и/или санкционирует это мероприятие. При этом в Молдове прокурор, посчитавший, что лицо под прикрытием во время выполнения задания должно совершить действия, нарушающие, ограничивающие конституционные права человека, обязан обратиться по этому поводу за санкцией к судье по уголовному преследованию. В то же время в УПК Украины о таких обстоятельствах не указано.

3. Определение порядка назначения, санкционирования, проведения, продления и прекращения негласных следственных действий.

3.1. Инициатор проведения и порядок инициирования негласных действий.

Исходя из законодательства исследованных стран, инициаторами проведения негласных следственных действий в рамках уголовно-процессуального законодательства являются следователи, расследующие преступления, или прокуроры, в производстве которых находятся уголовные дела. Эти мероприятия должны проводиться по постановлению следователя (прокурора) о назначении проведения негласного следственного действия. По аналогии с законами других государств, в этом постановлении, помимо элементов, необходимых для составления постановления (дата, место составления, ФИО и статус лица, составившего постановление и т.п.), должны содержаться данные о назначаемом негласном следственном действии, идентификационные данные лица, в отношении которого назначается проведение мероприятия, если таковые известны, доказательства, мотивирующие вмешательство в частную жизнь, отметка о привлечении участников, личность которых является государственной тайной, идентификационные данные оперативных сотрудников, или наименование подразделения и ведомства, назначенных для проведения и протоколирования этого мероприятия, а также другие данные, имеющие значение для назначения, санкционирования и проведения негласного следственного действия.

Важно, чтобы в УПК была закреплена норма о том, что если при производстве негласных следственных действий будут получены сведения, материалы и документы о лице, получение которых не было предусмотрено постановлением о проведении негласного следственного действия, то они, по общему правилу, не могут быть использованы в уголовном процессе. Их использование может быть возможно лишь в том случае, если в отношении таких сведений, материалов и документов будет составлен отдельный протокол, и получено одобрение (разрешение) суда [6].

После вынесения постановления о необходимости производства негласного следственного мероприятия составляется мотивированное ходатайство о разрешении на его осуществление. Если оперативное действие должно санкционироваться прокурором, то ходатайство готовится на его имя, если судьёй – на имя судьи. Обращает на себя внимание тот факт, что только в Украине подобное ходатайство на имя судьи оформляется следователем с последующим согласованием с прокурором, или прокурором, самостоятельно расследующим дело. Затем следователь (прокурор) непосредственно сам представляет данное ходатайство и соответствующие материалы судье. В других странах несколько другой порядок – ходатайство готовит прокурор и сам его представляет следственному судье.

Тем не менее, в беларусских реалиях представляется, что мотивированное ходатайство на имя судьи составлять и представлять судье должен следователь (или расследующий прокурор). Предоставление следственному судье ходатайства о проведении того или иного негласного следственного действия (со всеми необходимыми материалами) именно лицом, осуществляющим расследование, будет наиболее целесообразным, так как следователь (прокурор), расследующий уголовное дело, очевидно больше ориентируется во всех вопросах расследования и необходимости таких действий. Следователь должен нести ответственность за свои решения, не разделяя ее с прокурором. И каждый раз должен тщательно обосновывать перед судьей необходимость и целесообразность действий, которые вмешиваются в фундаментальные права людей. Для этого ему придется предпринять все возможные меры, в том числе обеспечить качество предоставляемых документов, мотивировать проведение негласного действия, учесть последствия неблагоприятного его проведения и т.п. Прокурору предоставляются копия постановления следователя, копия его ходатайства и копия определения следственного судьи о санкционировании/несанкционировании оперативного действия с целью последующего процессуального надзора и контроля.

Также следует учесть, что, если один и тот же прокурор, осуществляющий надзор за следствием, будет постоянно обращаться с ходатайствами к следственному судье о проведении негласных мероприятий по делам разных следователей, то не исключено, что между судьей и прокурором возникнут неформальные отношения.

В ходатайстве должны быть указаны наименование и номер уголовного производства, краткое изложение обстоятельств уголовного дела, приведены доказательства[7] о том, что готовится, совершается или было совершено тяжкое или особо тяжкое преступление, правовая квалификация уголовного преступления с указанием статьи Уголовного кодекса Беларуси, доводы, мотивирующие невозможность реализации иным путем цели уголовного процесса, необходимость и соразмерность проведения негласного следственного действия и ожидаемый результат.

После поступления ходатайства и материалов судье (или прокурору – в случае его компетенции на выдачу разрешения), следственный судья (или прокурор) рассматривает это ходатайство в течение непродолжительного времени. В разных законодательствах время рассмотрения данного документа различное. Так, в Эстонии это обстоятельство должно разрешаться судьёй незамедлительно (ст.126-4 УПК Эстонии), в Украине – в течение шести часов с момента поступления (ст.248 УПК Украины), в Грузии – не позднее 24 часов после подачи в суд (ст.143-3 УПК Грузии). Представляется более оптимальным вариант Украины – 6 часов, поскольку этого времени достаточно для изучения данного документа и материалов, общения с его инициатором, а также для целей оперативности. Также видится, что рассмотрение ходатайства должно осуществляться с участием его автора.

Если ходатайство будет признано мотивированным, и его инициатор докажет наличие оснований полагать, что совершено преступление соответствующей тяжести, и во время негласного следственного действия могут быть получены необходимые доказательства, то следственный судья (прокурор) выносит определение (постановление) о разрешении проведения негласного следственного действия. В противном случае – в разрешении отказывается, о чем также составляется соответствующее определение (постановление). Требования к определениям (постановлениям) о разрешении в проведении оперативных мероприятий в анализируемых странах имеют некоторые различия, но их обязательными элементами являются: лицо, выдавшее разрешение; дата и время выдачи разрешения; оперативно-розыскное мероприятие, на которое выдаётся разрешение; если известны – имя и фамилия лица, в отношении которого проводится мероприятие; срок действия разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия и пределы его проведения.

В части, касающейся роли судьи (прокурора), дающего санкцию, следует обратить особое внимание на используемую терминологию. С лингвистической точки зрения, такие нюансы могут иметь решающее значение при толковании юридической нормы. Например, если будет написано: судья «проверяет», то данные слова могут истолковываться как менее требовательные, чем «обязан оценить».

На примере анализируемых законодательств необходимо предусмотреть в УПК Беларуси возможность проведения негласных следственных действий при отсутствии соответствующей санкции судьи (прокурора). Суть состоит в том, что если в исключительных неотложных случаях необходимо провести оперативное мероприятие, а возможности для получения на это санкции нет, то мероприятие осуществляется без разрешения с последующим в течение 24 часов представлением следственному судье соответствующего ходатайства от имени прокурора. Если судья посчитает проведение мероприятия законным, то он разрешает его проведение, если нет – отказывает, при этом действие должно быть незамедлительно прекращено, все полученные во время негласного мероприятия сведения, информация и др. должны быть уничтожены, а результаты – аннулированы.

3.2. Сроки проведения негласных следственных действий

Сроки, на которые даётся разрешение на проведение негласных следственных мероприятий, также различны в исследуемых законодательствах, и это зависит, в том числе, и от вида оперативно-розыскного действия.

По законодательству Беларуси, которое действует в настоящий момент, продолжительность таких мероприятий как осмотр жилища, внутреннее наблюдение, слуховой контроль и контроль в сетях электросвязи, контроль почтовых отправлений, проверочные закупки и поставки составляет 90 суток. Продолжительность внешнего наблюдения, оперативного эксперимента и оперативного внедрения – до 180 суток. Данные мероприятия проводятся без санкции судьи и не в рамках уголовно-процессуального кодекса.

В Эстонии практически по всем видам ОРМ разрешение первоначально даётся до 2-х месяцев (продление каждый раз - два месяца), за исключением так называемой деятельности под прикрытием (использование полицейского агента) – шесть месяцев с каждым продлением до шести месяцев (ст.126-9 УПК Эстонии). В соответствии со ст.126-4 УПК Эстонии продолжительность ОРМ в отношении конкретного лица по тому же производству не должна превышать одного года (хотя тоже есть исключения).

Срок действия постановления следственного судьи о разрешении на проведение ОРМ в Украине не может превышать два месяца, общий срок – не должен превышать максимальных сроков досудебного расследования, либо – до установления местонахождения разыскиваемого лица.

В Молдове специальное розыскное мероприятие назначается на 30-дневный срок, исчисляемый с даты санкционирования, и может быть продлено до 180 дней в общей сложности. Каждое продление срока не может превышать 30 дней. Если срок, на который было санкционировано проведение специального розыскного мероприятия, был продлен до 180 дней, то запрещается санкционирование проведения специального розыскного мероприятия на тех же основаниях и в отношении тех же лиц, за исключением некоторых случаев (до 360-ти дней в общей сложности) – деятельность под прикрытием, расследование преступлений, связанных с организованной преступностью, против государственной безопасности и т.п. (ст.135 УПК Молдовы). Примечательно, что совсем недавно в Молдове уствновлен принцип продления специального розыскного мероприятия тем же самым лицом (судья / прокурор). Предполагается, что обеспечение непрерывности санкционирования и продления специальных следственных мер одним и тем же следственным судьей / прокурором будет важной гарантией. Этот механизм определяет реальный и эффективный контроль за законностью срока действия меры. Следственный судья уже осведомлен об обстоятельствах расследования и сможет конструктивно оценить необходимость продления.

Согласно ст.243 УПК Армении общий срок производства любого тайного следственного действия в отношении одного и того же лица не может превышать 12 месяцев, при этом разрешение суда может быть дано на срок, не превышающий трёх месяцев.

Законодательство Грузии (ст. 143-3 УПК) закрепило, что тайное следственное действие проводится в срок, указанный в определении судьи, и его длительность определяется в зависимости от времени, необходимого для достижения цели следствия. При этом в законе отмечается, что тайное следственное действие проводится в три этапа и срок каждого этапа – не более 90 дней (с возможным продлением каждый раз на 90 дней).

В законодательстве Литвы длительность проведения ОРМ отмечается в статье 154 УПК (“контроль, запись и хранение информации, передаваемой по электронным сетям связи), где осуществление данного оперативного действия не может длиться более шести месяцев, и лишь в исключительном случае может быть продлено один раз на три месяца.

Представляется, что для Беларуси приемлем вариант, при котором первоначальная санкция выдается на срок не более 2-х месяцев, с последующим каждым продлением на 2 месяца и максимальным сроком – 1 год (по примеру Эстонии и Украины). В то же время возможно принять во внимание опыт Молдовы (первоначально 30 дней, каждое продление – до 30 дней, максимально – 180 дней, в исключительных случаях – до 360 дней).

При этом срок должен определяться в каждом конкретном случае лицом, дающим санкцию на негласное следственное действие (далее – НСД) с учетом минимально необходимого срока для достижения целей расследования (исходя из того, ограничения прав человека должны быть пропорциональны достижению правомерной цели). Следует установить запрет на повторное санкционирование проведения НСД на тех же основаниях и в отношении тех же лиц.

2.3. Субъекты, проводящие негласные следственные действия, и контроль за их проведением.

Определение субъектов осуществления негласной деятельности не слишком отличаются в различных странах. В Молдове это розыскной офицер, действующий в составе специализированных прокуратур, или в составе МВД, Национального центра борьбы с коррупцией, Таможенной службы, Государственной налоговой службы и т.д. (ст.57-2 УПК Республики Молдова). В Украине это может быть следователь или по его поручению – уполномоченные оперативные подразделения Национальной полиции, органов безопасности, Национального антикоррупционного бюро, Главного бюро расследований, органов Бюро экономической безопасности и т.д., а также по решению следователя или прокурора - другие лица (ст.246 УПК Украины). Согласно эстонскому законодательству, к таким субъектам относятся Департамент полиции и погранохраны, Департамент полиции безопасности, Военная полиция и т.д.

Если говорить о действующем беларусском законодательстве в этой части, то согласно ст.37 УПК РБ “проведение необходимых оперативно-розыскных мероприятий” возлагается на органы дознания (в том числе МВД, КГБ, ДФР, таможенные органы) и должностных лиц (военных комендантов, командиров воинских частей, начальников органов погранслужбы, начальников исправительных учреждений и т.п.). Подобная позиция (кроме должностных лиц) установлена и в Законе об ОРД. Но при этом в Законе об ОРД предусматривается, что к субъектам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, относятся и граждане, привлечённые к этому соответствующими органами, либо оказывающие содействие органам на конфиденциальной основе. Усматривается, что субъектами проведения НСД при реформе законодательства должны быть определены оперативные подразделения полиции, органа нацбезопасности, таможенных и пограничных служб, финансового контроля, мест изоляции и т.п. (вопрос требует проработки с учетом соответствующего законодательства). В этой связи целесообразно обратить внимание на то, как этот вопрос регулируется в Эстонии (см. ст. 126-2 УПК Эстонии).

Осуществление надзора за организацией, проведением, использованием результатов негласных следственных действий должно быть возложено на прокурора.

Необходимо также предусмотреть парламентский контроль за проведением спецслужбами негласных мероприятий. Например, в Молдове прокуратура ежегодно предоставляет в Парламент подобный отчет.

3.4. Проведение и фиксация хода и результатов негласных следственных действий.

В УПК должно быть закреплено, что негласные следственные действия должны проводиться исключительно в пределах сроков и в тех пределах, на которые выдана санкция.

Законодательство изучаемых стран определяет, что негласные следственные действия (НСД), предусмотренные УПК, должны быть надлежаще зафиксированы. Пожалуй, основным отличием в позициях этих законодательств является срок, в который оперативные подразделения должны передать следователю (прокурору), являющемуся инициатором НСД, материалы проведённого мероприятия. Тем не менее, главным остаётся то, что по результатам проведения негласного следственного действия оперативный сотрудник, его осуществлявший, должен составить протокол. В протоколе отображается: название органа, проводившего НСД; время и место проведения НСД; имя и фамилия фигуранта, в отношении которого проводилось НСД; дата санкции суда или прокурора на проведение НСД; информация, собранная путём НСД и т.п. К протоколу прилагаются необходимые материалы (запечатанный в конверте информационный носитель), содержащие результаты НСД. В течение непродолжительного времени (к примеру, в Украине - 24 часа, в Молдове – 10 дней) после окончания и протоколирования действия должностное лицо, проводившее негласное мероприятие, передаёт протокол и приложения к нему следователю (прокурору), инициировавшему данное мероприятие. Результаты, признанные имеющими отношение к делу, копируются на информационный носитель и вместе с протоколом приобщаются к уголовному делу постановлением следователя или прокурора, а остальные результаты хранятся у следственного судьи или прокурора, давших санкцию на проведение мероприятия (пример Молдовы).

3.5. Порядок прекращения негласного следственного действия.

Уголовно-процессуальное законодательство должно предусматривать прекращение НСД не только в связи с окончанием его проведения, но по другим основаниям:

- если в проведении него отпала необходимость;

- предварительное расследование по делу окончено;

- истек срок разрешения на проведения данного негласного следственного действия, установленный следственным судьёй или прокурором, или общий срок производства этого действия.

3.6. Уведомление следователем (прокурором) лиц, в отношении которых проводились негласные следственные мероприятия, затрагивающие их права и свободы, и возможность обжалования.

Положения уголовно-процессуального законодательств европейских стран постсоветского пространства предусматривают, что лица, в отношении которых проводились НСД, должны быть в последующем уведомлены об их проведении.

Согласно ст.161 УПК Литовской Республики после окончания срока действия ходатайства прокурора перед судьёй досудебного расследования о разрешении на проведение негласных действий, касающихся прав и свобод граждан (прослушка, фото и видеосъёмка, слежка и т.д), лицо, в отношении которого проводились эти мероприятия, должно быть об этом уведомлено. Это лицо в дальнейшем в соответствии с требованиями УПК Литвы может обжаловать как действия органа досудебного расследования, так и действия судьи досудебного расследования, разрешившего проведение такого действия.

В соответствии с ч.10 ст. 136 УПК Республики Молдова по истечении срока, на который было санкционировано проведение специального розыскного мероприятия, или после прекращения проведения специального розыскного мероприятия прокурор в срок не более 15 дней в письменной форме заказным письмом информирует об этом лиц, в отношении которых проводилось специальное розыскное мероприятие.

По УПК Эстонии лицо, в отношении которого проводилось оперативно-розыскное мероприятие, уведомляется об этом незамедлительно. Исходя из требований ч. 1 ст.126-13 УПК Эстонии, по окончании срока проведения ОРМ, а при проведении нескольких, по меньшей мере, частично перекрывающихся ОРМ – по окончании срока действия разрешения на проведение последнего из них, оперативно-розыскное учреждение незамедлительно оповещает лицо, в отношении которого проводилось оперативно-розыскное мероприятие, а также лицо, неприкосновенность семейной или частной жизни которого была существенно затронута оперативно-розыскным мероприятием, и которое было установлено в ходе производства. Лицо оповещается о времени и виде оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в его отношении.

Представляется, что в УПК Беларуси следует внести норму, аналогичную норме Эстонского УПК, когда лицо, в отношении которого окончено проведение негласного следственного действия, уведомляется об этом незамедлительно (в отношении каждого из проведенных НСД). Исключением могут быть только обстоятельства, имеющие возможность существенно навредить расследованию дела, правам и свободам других лиц, подвергнуть опасности граждан, а также навредить тайне методов и тактики оперативно-розыскного ведомства и т.п. (эти обстоятельства должны быть четко прописаны в УПК). О продлении срока, на который откладывается ознакомление лица с материалами конкретного негласного следственного действия (но не позднее стадии ознакомления защиты с материалами дела по окончании расследования) прокурор должен ходатайствовать перед следственным судьёй.

Также необходимо предусмотреть, что ознакомление с соответствующими материалами (постановлением, ходатайством, санкцией) должно осуществляться даже в случае, если НСД не проведено по той или иной причине (либо в УПК прописать, что непроведённое НСД является оконченным). То есть лицо информируется о том, что в отношении него запрашивалось разрешение на НСД.

Следует внести в УПК право и порядок обжалования действий органов досудебного расследования, которые ходатайствовали об НСД, органов, действовавших по поручению расследования, органов, которые проводили НСД, решений следственного судьи, разрешившего проведение такого действия.

3.7. Результаты негласных следственных действий – часть материалов уголовного дела, доступная для защиты.

В законодательствах европейских постсоветских государств предусмотрено помещение таких материалов, полученных негласно, в уголовное дело, если они являются доказательствами, а также ознакомление с ними стороны защиты (а также других участников процесса) с предупреждением о неразглашении ставших при этом известными сведений.

К примеру, в соответствии со ст. 252 УПК Украины протоколы о проведении негласных следственных (розыскных) действий с приложениями не позднее чем через двадцать четыре часа с момента прекращения указанных негласных следственных (розыскных) действий передаются прокурору. Прокурор принимает меры по сохранению полученных во время проведения негласных следственных (розыскных) действий вещей и документов, которые планирует использовать в уголовном производстве. Часть 1 статьи 256 УПК Украины предписывает, что протоколы о проведении негласных следственных (розыскных) действий, аудио-или видеозаписи, фотоснимки, другие результаты, полученные с помощью применения технических средств, изъятые во время их проведения вещи и документы или их копии могут использоваться в доказывании на тех же основаниях, что и результаты проведения других следственных (розыскных) действий во время досудебного расследования. Исходя из ч. 1 ст. 254 УПК Украины, сведения о факте и методы проведения негласных следственных (розыскных) действий, лиц, которые их проводят, а также информация, полученная в результате их проведения, не подлежат разглашению лицами, которым это стало известно в результате ознакомления с материалами в порядке, предусмотренном ст. 290 УПК (предоставление доступа к материалам досудебного производства). То есть, сторона защиты и другие лица, ознакамливаясь с уголовным делом по окончании его расследования, также знакомятся с материалами НСД, в том числе получают информацию о лицах их проводивших и методах проведения НСД, но при этом обязуются не разглашать эти сведения. Более того, согласно ч. 2 ст. 256 УПК Украины, лица, проводившие негласные следственные (розыскные) действия или будучи вовлеченными в их проведение, могут быть допрошены как свидетели. Допрос этих лиц может происходить с сохранением в тайне сведений об этих лицах и с применением к ним соответствующих мер безопасности, предусмотренных законом.

Статья 200 УПК Республики Армения (ознакомление с материалами дела) предписывает, что сторона защиты вправе ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, при этом в случае предоставления сведений, содержащих охраняемую законом тайну, следователь предупреждает о недопустимости их опубликования, а также предусмотренной за это ответственности, в связи с чем соответствующие лица ставят свои подписи в протоколе.

В законодательстве Молдовы вопросы приобщения оперативных материалов к уголовному делу выглядят следующим образом. В соответствии с частями 4 и 5 статьи 136 УПК Молдовы, розыскной офицер не позднее десяти дней после прекращения проведения специального розыскного мероприятия или истечения срока, на который было санкционировано его проведение, представляет протокол с результатами и материалами специального розыскного мероприятия офицеру по уголовному преследованию или прокурору, который в течение не более пяти дней после получения протокола принимает решение о том, имеют ли результаты отношение к делу. Результаты, признанные имеющими отношение к делу, копируются на информационный носитель и вместе с протоколом приобщаются к уголовному делу постановлением офицера по уголовному преследованию или прокурора, а остальные результаты хранятся у судьи по уголовному преследованию или у прокурора, который санкционировал проведение специального розыскного мероприятия.

Представляется, что в беларусском законодательстве необходимо закрепить нормы, определяющие обязательное ознакомление стороны защиты со всеми без исключения материалами уголовного дела, в том числе и документами осуществлённых негласных следственных действий по делу как в процессе расследования, так и при направлении дела в суд, либо при прекращении или приостановлении уголовного производства. Данное право защиты должно распространяться в полным объёме, включая на санкционирующие (разрешающие) документы, протоколы, отражающие результаты, материалы, оценивающие законность мероприятия и т.д.

При этом усматривается, что орган, ведущий расследование, обязан уведомить лицо, в отношении которого было вынесено постановление о проведении негласного следственного действия, не только в случае уже проведённого НСД, но и в случае, когда негласное следственное действие было не осуществлено (не исполнено) ввиду окончания срока проведения данного НСД, окончания срока расследования, передачи дела прокурору для направления в суд, прекращения дела, а также в том случае, когда было отказано в санкционировании этого мероприятия (обоснование ниже). Орган следствия обязан разъяснить лицу порядок обжалования как действий оперативных работников и следователя, так и действий прокурора или судьи, разрешившего/не разрешившего проведение негласного следственного действия (оперработников и следователя – прокурору или суд, прокурора – вышестоящему прокурору или суд, следственного судьи – в апелляционную судебную инстанцию).

Право на информированность о результатах всех проведенных по делу негласных следственных действиях дает защите также возможность извлечь полезные для защиты доказательства и заявить о них в ходе производства по делу (на досудебной стадии или в суде).

4. Иные (в том числе дискуссионные) вопросы.

4.1. Возможность проводить негласные оперативные мероприятия до возбуждения уголовного дела.

Институт проведения негласных действий вне рамок (до возбуждения) уголовного дела существует во всех странах. Их цель - выявление, пресечение и профилактика преступлений. Многие преступления выявляются и фиксируются не после возбуждения уголовного дела, а до него. Во всех странах есть соответствующие оперативные службы, подразделения, которые действуют не только в пределах уголовно-процессуального кодекса, но и в рамках специальных законов. К примеру, в Эстонии, помимо уголовно-процессуального кодекса оперативная работа определена и в Законе об организации Сил обороны, и в Законе о полиции и пограничной охране, и в Законе о таможне, и в Законе о защите свидетелей, и в других законах.

Проведение негласных следственных действий в рамках уголовного дела имеет иную, специальную цель – сбор и фиксация доказательств. Соответственно, как и предлагается, условия и порядок их проведения, гарантии для граждан, стороны защиты должны быть предусмотрены непосредственно в УПК.

4.2. Возможность привлекать к проведению негласных следственных действий иных лиц (кроме сотрудников органов ее осуществляющих), в том числе граждан.

В законодательстве Молдовы предусмотрен закрытый перечень субъектов. Закон о специальной розыскной деятельности Молдовы (ст. 15 ч. 6): "Розыскным офицерам запрещается привлекать к специальной розыскной деятельности в качестве конфиденциальных сотрудников депутатов, судей, прокуроров, офицеров по уголовному преследованию и адвокатов."

В УПК Украины (ст. 246 ч. 6) содержится открытый перечень субъектов негласных следственных действий, включающий и следователя, и других лиц, привлекаемых по решению следователя и прокурора.

С одной стороны, понятны опасения и «фантомные боли» прошлого, когда привлечение граждан к ОРД являлось результатом давления, порождало взаимную слежку и дискредитацию. С другой стороны, ограничение круга исполнителей негласных действий только представителями государственных органов может существенно снизить эффективность некоторых из них, или сделать практически неисполнимыми. В любом случае, какие бы лица не были привлечены в НСД в рамках уголовного дела, они должны действовать исключительно по инициативе органа расследования, подтверждённой соответствующей санкцией судьи или прокурора, и строго в пределах санкции.

4.3. Запрет на публичное распространение материалов.

В законе следует предусмотреть запрет на распространение госорганами материалов негласных следственных действий. Это проистекает из того, что в Беларуси распространена практика демонстрации подобных материалов силовыми структурами с целью унижения лиц и формирования определённого общественного мнения, что является унижающим достоинство обращением и нарушением презумпции невиновности.

С другой стороны, необходимо учитывать право общества на информацию по общественно значимым вопросам, к которым, безусловно, относятся вопросы расследования и рассмотрения уголовных дел. Поэтому запретить публикацию сведений, которые стали предметом рассмотрения в открытом судебном заседании либо по вступлении приговора в законную силу, вряд ли возможно.

Существуют также суждения о том, что «слив» подобной информации может быть тактикой расследования в целях достижения его правомерных целей. Тогда единственным ограничением на распространение подобного рода информации является презумпция невиновности, правила, касающиеся персональных данных и установление баланса с правом на частную жизнь [8].

РЕЗЮМЕ ПРЕДЛОЖЕНИЙ

• Внести непосредственно в УПК понятие «Негласные следственные действия» (НСД) как процессуальные действия, проводимые в исключительных случаях уполномоченными субъектами, в предусмотренном законом порядке, направленные на получение (сбор) доказательств и их проверку, без разглашения сведений о факте и методах их проведения.

• Определить непосредственно в УПК категории дел, по которым могут проводиться НСД (целесообразно ограничить делами по подозрению в совершении тяжких и особо тяжких преступлениях, если иным способом, кроме как с их применением, нельзя получить сведения о преступлении или лице, его совершившем).

• · Указать в УПК круг лиц, в отношении которых могут проводиться НСД, а также запрет на их проведение в отношении определенных лиц (например, в отношении адвокатов при оказании правовой помощи).

• · Внести в УПК полный перечень негласных следственных действий и указание органов, дающих санкции на их проведение. Санкции на НСД, которые ограничивают прав и свободы граждан, должен давать судья.

• Определить в УПК порядок назначения, санкционирования, проведения, продления и прекращения негласных следственных действий.

• Установить сроки проведения НСД: первоначальный срок, на который дается санкция (30 или 60 дней); срок, на который может быть продлено проведение НСД (30 или 60 дней), максимальный срок (180 или 360 дней).

• Определить субъектов, которые осуществляют (вопрос требует проработки с учетом соответствующего законодательства – о полиции, органах нацбезопасности, таможни, пограничной службы, финансового мониторинга, пенитенциарных учреждений и т.п.).

• Определить в УПК порядок оформления НСД (протокол).

• Предусмотреть в УПК обязанность следователя (прокурора) уведомить лиц, в отношении которых проводились негласные следственные мероприятия, затрагивающие их права и свободы, об их проведении (или о том, что санкция на такие действия запрашивалась) - как правило, непосредственно после или в короткий срок после окончания каждого из НСД;

• Установить в УПК право и порядок обжалования действий органов досудебного расследования, которые ходатайствовали об НСД, органов, которые проводили НСД, решений следственного судьи, разрешившего проведение такого действия.

• Установить в УПК, что результаты негласных следственных действий должны быть частью материалов уголовного дела.

• Закрепить нормы, определяющие обязательное ознакомление стороны защиты со всеми без исключения материалами уголовного дела, в том числе и документами осуществлённых негласных следственных действий по делу как в процессе расследования, так и при направлении дела в суд, либо при прекращении или приостановлении уголовного производства. А также право использовать любые сведения из этих материалов для целей защиты.

• Закрепить нормы, предусматривающие обстоятельства, при которых полученные при НСД данные могут или должны быть уничтожены, соответствующую процедуру.[9] Уничтожение материалов НСД может иметь место только после обеспечения права защиты на ознакомление с ними.

• Осуществление надзора за организацией, проведением, использованием результатов негласных следственных действий должно возложить на прокуратуру.

• Предусмотреть парламентский контроль за проведением спецслужбами негласных мероприятий (в форме периодической отчетности соответствующих органов или прокуратуры).

[1] ЕСПЧ, Большая палата: Перна против Италии, жалоба № 48898/99, Постановление от 6 мая 2003 г.; ЕСПЧ: Папагеоргиу против Греции, жалоба №59506/00, Постановление от 9 мая 2003 г.

[2] ЕСПЧ: Аллан против Соединенного Королевства, жалоба № 48539/99, Постановление от 2 ноября 2002 г.

[3] В УПК Беларуси предусмотрены права органа дознания, следователя и прокурора в связи с ОРД: проведение ОРМ возлагается на орган дознания и соответствующих должностных лиц (ст. 37 ч.2 п.4 УПК, ч.3 ст.39 УПК); руководитель органа дознания организует (с дачей указаний) проведение ОРМ (ст.38 ч.2, ч.4 УПК); следователь имеет полномочия на ознакомление с материалами ОРД и дачу поручений органам, осуществляющим ОРМ (ч.7 ст. 36 УПК); прокурор наделен правом знакомиться с материалами ОРД, давать указания органам, осуществляющим ОРД, о производстве оперативно-розыскных мероприятий (ст. 34 УПК);

Единственным оперативно-розыскным мероприятием, упоминаемым в УПК Беларуси, является прослушивание и запись переговоров (ст.214 УПК): по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях следователь, дознаватель с санкции прокурора либо Председателя Следственного комитета или Председателя КГБ поручает соответствующему учреждению проведение этого ОРМ. В соответствии со ст.99 УПК протоколы оперативно-розыскных мероприятий о прослушивании и записи переговоров, осуществляемых с использованием технических средств связи, и иных переговоров, составленные в установленном законом порядке и с приложением соответствующей записи прослушивания, являются источниками доказательств.

[4] Как, например, в УПК Украины.

[5] Как это определено, к примеру, в ст.134 УПК Молдовы.

[6], Например, это предусмотрено в ст. 243 УПК Армении.

[7] Комментарий эксперта: В данном контексте важно обратить внимание на то, что уровень (порог) доказывания следует установить таким образом, который предоставлял бы максимум гарантий против нарушений прав человека. Следовательно, специальные розыскные мероприятия будут проводиться при условии наличия доказательства о преступлении, тем временем, (разумные) подозрения не будут достаточны.

[8] Комментарий эксперта: При рассмотрении вопроса о соблюдении данного баланса можно учитывать такие критерии как, была ли возможность у автора публикации использовать некоторые методы (технические или другого характера) для скрытия от широких масс информации касающейся интимной жизни или других сфер частной жизни. Например, публикация видео, которая оправдана публичным интересом, будет осуществляться с размытием лиц несовершеннолетних или третьих лиц и т.п.

[9] ЕСПЧ, Большая палата: Big Brother Watch и другие против Соединённого Королевства, жалобы № 58170/13, 62322/14 и 24960/15, Постановление от 25 мая 2021 г., § 335; ЕСПЧ: Iordachi и другие против Молдовы, жалоба № 25198/02, Постановление от 10 февраля 2009 г., § 48

Документ создан в рамках проекта ILIA-By BELIEVE. Авторы и программа ILIA-By напоминают, что данный документ является объектом авторского права и не может использоваться без разрешения автора.